Закон про ТОВ: корпоративна демократія по-новому (ч.1)

У перехідний період оновлення статутів, аналізуються нові правила корпоративного управління.

17 червня 2018 набув чинності Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Згідно Перехідних положень, легітимні станом на цю дату положення статутів діючих ТОВ залишаються чинними протягом року. Приведення статутів у відповідність новому закону до 17.06.2019 р. здійснюється без оплати реєстраційного збору. Після спливу цього строку існуючі ТОВ звичайно будуть легітимними, але при регулюванні корпоративних відносин застосовуються норми нового закону, якщо старі статути ним суперечать. Крім того, новий закон унормовує багато відносин, які у статутах зазвичай не врегульовані або отримали інше регулювання. У перехідний період оновлення статутів розглядаються новації, які змінюють усталені правила корпоративного життя, та моделі їх практичного застосування.

Корпоративна демократія без кворуму

Із нормативно-правового поля вилучено поняття кворуму загальних зборів учасників, що означає їх правомочність приймати рішення. Але український законодавець зробив це з міркувань уникнення арифметичних казусів, коли базовий кворум, наприклад, визначений на рівні від 50 або 60%, а певні рішення вимагають одностайності (100%) чи кваліфікованої більшості у ¾ голосів (75%). Отже, кворум є змінною величиною, яка залежить від «ціни питання». При цьому різні питання на порядку денному можуть мати різний кворум, який визначається на рівні мінімального прохідного бар’єру (кількості голосів) для прийняття рішення.

Гіпотетично можливо, що окремі учасники численного ТОВ, проголосувавши за певні рішення, які вимагають одностайності, з якихось причин не приймуть участі у подальшому голосуванні з менш важливих (робочих) питань, які приймаються меншою (кваліфікованою чи простою) більшістю голосів. Тобто, кворум за першим питанням порядку денного може бути іншим, ніж за другим або третім. З різною присутністю учасників на зборах різні питання можуть бути однаково правочинно прийнятими. Головне – правильно відобразити наявність учасників та результати їх голосування в протоколі.

Порядок голосування щодо різних рішень порядку денного загальних зборів нормативно визначений у ст. 35 Закону про ТОВ (одностайно, кваліфікована більшість у ¾, проста більшість). При цьому учасники можуть змінювати запропоновану законом матрицю мінімальної кількості голосів для прийняття рішень і впроваджувати власну, але з трьома обмеженнями. Перше: рішення, які згідно закону мають прийматися одностайно, не можуть бути прийняті меншою кількістю голосів. Друге: дозволені відхилення від законних меж голосування мають бути закріплені у статуті одностайним рішенням. Третє: у будь-якому разі рішення мають прийматися більшістю голосів учасників товариства, які мають право голосу з відповідних питань (понад 50%).

У порівнянні із старим законом про господарські товариства, закон про ТОВ встановлює більш вимогливі прохідні бар’єри для прийняття рішень (одностайно чи ¾ голосів), хоча і передбачає люфт можливостей щодо їх зміни.

Право голосу

Визначаючи порядок голосування для прийняття певних рішень, законодавець оперує терміном «голоси учасників, які мають право голосу з відповідних питань». Отже, це не просто голоси всіх наявних учасників. Але апріорі кожний учасник вважається таким, що має право голосу, якщо відсутність у нього цього права не встановлено законом. Зокрема, ч. 3 ст. 98 Цивільного кодексу передбачено, що учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством, якщо інше не встановлено законом.

У випадку набуття ТОВ частки у власному статутному капіталі така частка не враховується при визначенні результатів голосування на загальних зборах учасників про розподілі прибутку, а також при розподілі майна ТОВ у разі його ліквідації (ч. 3 ст. 25 Закону про ТОВ). 

Без врахування голосів учасника, правонаступники (спадкоємці) якого не подали у встановлений термін заяву про вступ до ТОВ, приймається рішення про виключення такого учасника. Якщо частка такого учасника становить 50% і більше, ТОВ може приймати рішення щодо ліквідації без врахування голосів цього учасника (ч. 2 ст. 23 Закону про ТОВ; набуває чинності з 17.06.2019 р.) 

Обмеження участі у голосуванні із зрозумілих причин не застосовуються у товариствах з одним учасником, але для ясності законодавець відзначив про це у ч. 3 ст. 98 ЦК.  

Виключення - не велика загроза

Якщо у очевидному унормуванні заборони позбавлення права голосу єдиного учасника товариства законодавець виявився розлогим, то щодо більш проблемного питання - виключення учасника в новому законі про ТОВ реалізовано законодавчу економію.

Старий закон про господарські товариства дозволяв виключати недобросовісних учасників, якщо вони систематично не виконують або неналежним чином виконують обов’язки, або перешкоджають своїми діями досягенню цілей товариства. Зокрема, під виключення з ТОВ могли потрапити учасники, які систематично ігнорували участь у загальних зборах, уникали участі в управлінні. Звичайно, це завжди конфліктні ситуації, але вони мали законодавче підгрунтя, яке могло розвиватися судовою практикою.

Законом про ТОВ внесено зміни до ст. 100 ЦК, ч. 2 якої встановлює наступне: «Учасник товариства у випадках та в порядку, встановлених законом, може бути виключений з товариства».

Але новий закон, як і діюче законодавство в цілому, прямо передбачає можливість виключення учасника лише у двох випадках:

- у зв’язку із заборгованістю із внесення вкладу (п. 1 ч. 2 ст. 15 Закону про ТОВ);

- у випадку, якщо спадкоємці (правонаступники) учасника (у разі смерті, оголошення судом безвісно відсутнім або померлим фізичної особи чи припинення учасника – юридичної особи, частка якого у статутному капіталі ТОВ становить менш 50%) протягом року з дня закінчення строку для прийняття спадщини, встановленого законодавством, не подали заяву про вступ до товариства (ч. 2 ст. 23 Закону про ТОВ; набуває чинності з 17.06.2019 р.).

Закон врегульовує відповідні майнові наслідкі (п. 13 ст. 24 Закону про ТОВ) і забороняє приймати рішення про виключення учасника шляхом опитування (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону про ТОВ). Але на цьому - все.

Отже, інших, передбачених саме законом, випадків для виключення учасника (окрім названих двох) відтепер не передбачено. Про можливість врегулювання у статуті підстав для виключення учасника мовчать також ЦК і ГК.

Як вбачається, в оновленому ТОВ майновий елемент у відносинах між учасниками переважає над особистісним, що наближає цю форму до АТ. Важелі впливу на недобросовісних учасників зменшуються. Але на тлі обмеження виходу мажоритарних учасників, що є втручанням у реалізацію права власності (як і обмеження підстав виключення учасника), форма оновленого ТОВ стала гібридом. Ризики нерівномірних підходів законодавця полягають у складності формування однакової судової практики у корпоративних спорах, яка в аргументації буде балансувати між приматом приватної власності і межами законного втручання до неї.

Вихід мажоритаріїв обмежений

Якщо раніше право на вихід з ТОВ (без відчуження частки) було безумовним правом будь-якого учасника, то у новому законі вводяться певні обмеження. Для міноритаріїв, чия частка становить менше 50% вихід залишається вільним, у той час як мажоритарій (із часткою від 50%) може вийти з товариства лише за згодою інших учасників (ч.1-2 ст. 24 Закону про ТОВ). Про логіку законодавця можна лише здогадуватися (називаються аргументи на користь уникнення руйнації ТОВ виплатою компенсації великої частки, або це може зашкодити спільному бізнесу іншим чином). Отже, назвався мажоритарним грибом – сиди у коробі. Інші учасники примусять, бо і корпоративна власність, насамперед, зобов’язує.

Розглядаючи ситуацію виходу мажоритарія у практичній площині, навряд чи новели закону завадять йому це зробити, якщо спільне ведення бізнесу не склалося. Частку можна розділити, подарувавши або відчуживши іншим шляхом міноритарні пакети (якщо відсутня заборона у статуті). І далі – необмежений вихід з пакетами до 50%. Звичайно, ще довше і надає ТОВ певний час для маневрів. Хоча примус до продовження ведення бізнесу шляхом обмеження права учасника на вихід - є дійсно новаторським підходом. Але він не убезпечує від корпоративних конфліктів та війн. На наш погляд, питання обмеження виходу, залежно від розміру частки, доцільно було залишити або на розсуд учасників, або скасувати таке право взагалі (як його не існує в АТ).

Вільний вихід і тягар утримання товариства

Якщо виходу учасника з ТОВ його частка (до 50%) не перешкоджає (не вимагається згоди інших учасників), він може вийти у будь-який час і вважається таким, що вийшов з товариства, з дня державної реєстрації виходу (за нотаріальною заявою до реєстратора).

Вільний вихід є ризиком для ТОВ, оскільки ця дія ним не контролюється, а державний реєстратор зобов’язаний одночасно внести запис про зменшення статутного капіталу на розмір відповідної частки (ст. 25 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»).

Як і раніше, при виході учасника у ТОВ виникають зобов’язання з виплати вартості частки, хоча до питання строків проведення розрахунку законодавець поставився лояльно, дозволяючи змінити його нормативний термін (протягом року) у статуті, у тому числі на більш тривалий, але у редакції статуту на день виходу учасника (п. 7 ст. 24 Закону про ТОВ).

Навіть у режимі вільного виходу можуть траплятися ситуації, коли таке рішення одночасно приймуть усі учасники (з частками до 50%) з міркувань «моя хата з краю», втрати корпоративного інтересу чи фактичного припинення діяльності ТОВ. У такому випадку діє правило про заборону виходу учасника з ТОВ, внаслідок якого у ньому не залишиться жодного учасника (ч. 5 ст. 24 Закону про ТОВ). Очевидно, цей момент повинен відстежити реєстратор та відмовити єдиному (останньому) учаснику у вільному виході, що становить певний тягар утримання ТОВ для єдиного учасника. Отже, для пасивних учасників імператив «краще піти на годину раніше, аніж на хвилину пізніше» становиться не менш актуальним, ніж у театральних колах.

Тягар утримання ТОВ має примусити учасника до цивілізованого припинення товариства шляхом ліквідації тощо, хоча можливість синхронної реєстрації заяв про вихід різними реєстраторами цілком виключати не можна.

Нагляд замість контролю

Ця новела усунула зазвичай безглузду ревізійну комісію (особливо у товариствах однієї особи або ТОВ з двома учасниками) і в оновленій конструкції ТОВ передбачено утворення наглядової ради (ст. 38 Закону про ТОВ). Необхідність цього органу визначається ТОВ із закріплення відповідної норми у статуті. Отже, відтепер ТОВ, за взірцем АТ, має дворівневу структуру корпоративного управління (діють вищий і виконавчий орган, а наглядова рада виступає представницьким органом учасників між загальними зборами).