Стягнення компенсації чи збитків за порушення авторських прав на КП: що краще?
У статті висловлюється думка автора щодо обрання суб’єктами авторських прав на комп’ютерні програми способу захисту прав: стягнення з порушника збитків чи компенсації
22.07.2018 р. набула чинності нова редакція пункту «г» частини 2 статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі – Закон) щодо визначення суми компенсації за порушення авторських прав.
Згідно з новою редакцію вказаного пункту суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
На мій погляд, станом на сьогодні суб’єктам авторських прав на комп’ютерні програми краще обирати такий спосіб захисту своїх прав, як відшкодування збитків (замість стягнення компенсації).
Вважаю, що у такому разі буде простіше обґрунтувати позовні вимоги та довести розмір збитків з урахуванням принципу – один контрафактний примірник комп’ютерної програми витісняє з ринку один ліцензійний примірник.
Обґрунтування позовних вимог з урахуванням вказаного принципу узгоджуватиметься з абзацом 8 частини 2 статті 52 Закону, відповідно до якого при визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов'язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа.
Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо стягнення збитків, необхідно також буде враховувати положення постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 р. № 12.
Так, у пункті 50 вказаної постанови зазначено, що у визначенні розміру збитків в частині упущеної вигоди господарським судам слід виходити з показників, які звичайно характеризують доходи суб'єкта авторського права та/або суміжних прав. Такими показниками можуть бути: роздрібна ринкова ціна оригінального товару/ліцензійного примірника твору та об'єктів суміжних прав; плата за відповідні види використання творів та об'єктів суміжних прав, яка звичайно застосовується; інші подібні показники. Документами що підтверджують роздрібну ціну оригінального товару/ліцензійного примірника твору, можуть будь-які належним чином оформлені документи (лист, довідка, прайс-лист, прейскурант тощо) суб'єкта авторського права та/або суміжних прав або його офіційного представника в Україні. У вирішенні відповідних спорів, в яких застосовується поняття "упущена вигода", судам слід виходити з того, що на час вчинення правопорушення один контрафактний товар/примірник твору витісняє з ринку один оригінальний товар/ліцензійний примірник твору.
Справа ще і у тому, що на практиці значна частина комп’ютерних програм, щонайменше, відомих мені виробників розповсюджується шляхом укладення договорів постачання програмної продукції, що надає можливість не нараховувати і не сплачувати ПДВ (до 01.01.2023 р. операції з постачання програмної продукції звільненні від оподаткування ПДВ – пункт 26¹ підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України). А зазначений у пункту «г» частини 2 статті 52 Закону спосіб визначення паушальної суми нагадує спосіб визначення суми роялті. Отже, при розрахунку розміру компенсації можуть виникнути труднощі, враховуючи розповсюдження значної частини комп’ютерних програм за договорами постачання програмної продукції, а не за ліцензійними договорами (тим більше, що і не всі платежі за ліцензійними договорами можуть вважатись роялті).
Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення збитків, правовласники без зусиль зможуть підтвердити розмір збитків реальними документами (прайс-листами, копіями раніше укладених договорів постачання програмної продукції, актами, видатковими накладними тощо) щодо таких самих комп’ютерних програм.
Стосовно ж самого пункту «г» частини 2 статті 52 Закону хочу зазначити, що він є конструктивно небездоганний, і це ще м’яко сказано.
При цьому мене не сильно непокоїть вживання у ньому термінів «паушальна сума» (чит. одноразовий платіж), «комісійні платежі» (оскільки є альтернатива у вигляді терміну «винагорода»), «на використання авторського права» (ну це ж назва заяви порушника, ну не знав він, як її коректно назвати).
Мене більше непокоїть те, що при визначенні суми компенсації паушальна сума має визначатись «на базі таких елементів». За логікою це означає, що судом мають бути враховані і інші «елементи», не зазначені у цьому пункті. А це призведе чи може призвести до спору щодо правильності визначення суми компенсації – щось не врахували, але мали врахувати/щось врахували, але не мали враховувати.
Отже, буде/може бути спір щодо коректності розрахунку, а це час, це невизначеність, це витрати у разі призначення експертизи. Необхідно також зважати на те, що з грудня 2017 року з’явилась можливість оскарження ухвали про призначення експертизи окремо від рішення суду (пункт 11 частини 1 статті 255 ГПК у господарському процесі). Якщо ж суд піде шляхом самостійного визначення суми компенсації без залучення судового експерта (див., наприклад, ухвалу Господарського суду м. Києва від 10.10.2018 р. у справі № 910/10650/18 щодо відмови у призначенні товарознавчої експертизи), то відповідач може стверджувати, що суд перебрав на себе не притаманні йому функції судового експерта. І поки що у мене немає аргументів, що це не так.
Отже, я вважаю, що станом на сьогодні більш надійним і перспективним для суб’єктів авторських прав на комп’ютерні програми є подання позову саме про стягнення збитків, а не компенсації. Навіть, незважаючи на те, що у пункті «г» частини 2 статті 52 Закону йдеться про подвійну (у разі необережної форми вини) та потрійну (у разі наявності умислу) суми винагороди.
Так чи інакше, мої узагальнені висновки наступні:
- пункт «г» частини 2 статті 52 Закону має бути доопрацьований з точки зору юридичної техніки;
- пункт «г» частини 2 статті 52 Закону після доопрацювання може бути залишений лише в якості альтернативного способу захисту (саме про альтернативність такого способу захисту прямо зазначено у підпункті «b» частини 1 статті 240 Угоди про асоціацію між Україною та ЕС);
- необхідно повернути норму про мінімальну суму компенсації (в якому саме розмірі – це тема для дискусії з урахуванням судової практики).
Якщо цього не зробити, то з урахуванням діючого станом на сьогодні зависокого порогу притягнення до кримінальної відповідальності за порушення авторських прав, можна буде констатувати, що загалом рівень захисту суб’єктів авторських прав погіршився.
Використані джерела інформації
1. Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами
http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/984_011/page8
2. Господарський процесуальний кодекс України
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1798-12#n3504
3. Закон України «Про авторське право і суміжні права»
http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/3792-12
4. Податковий кодекс України
http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17
5. Постанова Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності»
- Альтернативи децентралізації енергогенерації в Україні не існує Олексій Гнатенко вчора о 15:31
- Відкриті дані: прозорість проти корупції Діана Граділь вчора о 13:39
- Способи захисту прав власника від самочинного будівництва на земельній ділянці Євген Морозов вчора о 10:45
- Власть, наука, интеллект – инвестиции в средний и малый бизнес и устойчивое развитие Вільям Задорський вчора о 04:01
- Прифронтовий Миколаїв. Яку допомогу можна отримати у місті, де лінія фронту зовсім близько Галина Скіпальська 25.07.2024 13:53
- На що дивляться інвестори? Олександр Висоцький 25.07.2024 12:22
- Де нормальний начпрод, там якісні продукти харчування Дана Ярова 25.07.2024 12:06
- Розвиток європейського ринку водню: Нові ініціативи та перспективи Олексій Гнатенко 25.07.2024 10:17
- Внесіть зміни у свій щоденний "to do list" Катерина Кошкіна 25.07.2024 09:59
- Гранти на відновлення та енергоефективність житла: можливості від Фонду енергоефективності Єгор Фаренюк 24.07.2024 21:44
- Порушення прав власника земельної ділянки внаслідок самочинного будівництва Євген Морозов 24.07.2024 19:48
- Як застосувати методи відбору постачальників НАТО у наших реаліях? Євгеній Сільверстов 24.07.2024 18:00
- Кого підтримуватиме Ізраїль під час виборів у США? Олег Вишняков 24.07.2024 13:22
- Європейська рада схвалила висновки щодо інфраструктури електромережі ЄС Олексій Гнатенко 24.07.2024 12:30
- Спільна власність чоловіка та жінки, які проживають без реєстрації шлюбу Євген Морозов 23.07.2024 19:26
- Boris Johnson: Запрошення до усвідомлення – домовлянь з РФ не буде 1883
- Суди проти рф – реалії, фантазії, міфи. Перспективи Арбітражу 299
- Як застосувати методи відбору постачальників НАТО у наших реаліях? 91
- Чому конкурентні закупівлі – це більше ніж просто вимога закону 65
- Дизайн дитячого простору 63
-
11 млрд доларів тому, кого немає. На що просила гроші Україна в Берліні
Бізнес 87050
-
У Харкові обрали нові назви для трьох станцій метро
Бізнес 11258
-
Помпео виклав своє бачення мирного плану Трампа: лендліз на $500 млрд і реальні санкції
Бізнес 9249
-
Криза мобільного зв’язку. Скільки коштуватиме подовження зв'язку під час відключень
Бізнес 5719
-
Київський підприємець почав розбирати Tesla, щоб заряджати оселі – FT
Технології 5427