Сам собі кредитор?

Залучення довгострокових іноземних інвестицій є одним з пріоритетних завдань економічної політики України протягом всіх років незалежності. Завдяки вагомим змінам корпоративного права Україна піднявшись на декілька сходинок у міжнародному рейтингу Doing Business підвищила свою інвестиційну привабливість. Разом з тим, світова фінансово-економічна криза у 2008-2009 роках та військовий конфлікт сьогодення змусили великих західних інвесторів з обережністю ставиться до подальшої перспективи інвестування та фізичної безпеки активів у країні, що в свою чергу призвело не тільки до скорочення надходжень коштів, а й до вибуття капіталів. Сьогодні постає питання не тільки в залученні нових інвестицій, а також у втриманні наявних іноземних інвесторів. Тому активне реформування національного законодавства під міжнародні стандарти актуальне як ніколи. Однією з застарілих проблем, що потребує нагального вирішення, - застосування механізму переведення (рекласифікації) боргу в капітал (debt-to-equity swap).

Рекласифікація боргу в капітал є компромісним методом реструктуризації боргу, який полягає у обміні корпоративних прав у статутному капіталі товариства в обмін на зарахування грошових вимог кредитора до юридичної особи-боржника. Використовуючи даний механізм боржник має можливість відновити та поліпшити свій фінансово-економічний стан звільнившись від відповідного боргового зобов’язання перед кредитором, а кредитор стає учасником товариства та має можливість повернути свої запозичені кошти у вигляді дивідендів

Залучення такого ефективного інструменту фінансової реструктуризації компаній є досить поширеним у багатьох країнах, проте застосування його в Україні досі неоднозначно законодавчо врегулювано, а відсутність практики застосування не дозволяє фахівцям прийти до єдиної думки, все це фактично збільшує потенційні ризики як для кредиторів, так і для підприємств, нівелюючи весь можливий позитивний ефект.

Для української економіки важливі інвестиції передусім з країн, які є технологічними лідерами та спеціалізуються на виробництві товарів з високою часткою доданої вартості, а саме – зі «старих» країн-членів Європейського Союзу (Франції, Італії, Німеччини), а також – США та Японії.

Проте, процес іноземного інвестування в Україні має певні особливості. Капітал, що безпосередньо належить іноземним резидентам, витісняється так званими «офшорними інвестиціями», у тому числі капіталом, що контролюється іноземними компаніями резидентів України (українські капітали, котрі раніше виведені з країни, як правило, до офшорної юрисдикції — round-tripping FDI).

У такий спосіб офшорні інвестиції витісняють з української економіки капітал розвинених країн та забезпечують лише кількісні показники приросту надходження прямих іноземних інвестицій до України, а не якісні. Окрім того, це призводить до недоотримання бюджетом України податкових надходжень. 

Для успішного функціонування в умовах ринкової економіки підприємства шукають всі можливі способи підвищення своїх прибутків, зменшуючи при цьому сплату податків. Використовують найпоширеніший корпоративний інструмент, що забезпечує оптимальне проведення податкового планування, - «офшорну» компанію або так звані «податкові гавані» - країни з низькими податковим ставками податку на прибуток. 

Так, не поодинокими є випадки, коли українськи підприємства, отримуючи довгострокові валютні кредити від нерезидентів з країни зі сприятливою податковою юрисдикцією,  не сплачують відсотки за такими позиками та не погашають самі позики, роками знаходячись у збитках, що спричинені курсовими різницями та нарахованими витратами за відсотками по таких кредитах.

Не змінна з моменту існування стаття 4 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачає, що бухгалтерський облік та фінансова звітність ґрунтуються зокрема на такому принципі, як превалювання сутності над формою, тобто операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.

Основана ідея принципу превалювання сутності над формою полягає у правдивому та об’єктивному відображенні господарських операцій у бухгалтерському обліку з метою складання фінансової звітності, що досягається шляхом відстеження реальних економічних наслідків цих операцій, тобто, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

У контексті норм Цивільного та Податкового кодексів України маємо висновок, що кредитор-нерезидент – враховуючи умови розміру наданої позики по відношенню до розміру статутного капіталу, відсутності активів під час надання позики, неповернення  кредитних коштів та зростання суми кредиторської заборгованості – стає пов’язаною особою бенефіціаром (контролером, власником товариства), а кредитний договір за своєю суттю фактично являється договором інвестування.

Аналізуючи національне законодавство, національні та міжнародні стандарти бухгалтерського обліку, можна зробити висновок: кредит перед засновником відповідає ознакам власного капіталу, оскільки він є субординованим по відношенню до інших вимог (погашається в останню чергу), структура активів та зобов’язань підприємства є такою, що погашення кредиту є еквівалентним поверненню частки майна підприємства.

Для врахування всіх особливостей такого актуального механізму як  debt-to-equity swap в умовах національних правових реалій, назріло питання його практичного застосування. Тому, на шляху інтеграції України у світове господарство, накопичення іноземних інвестицій, наповнення державного бюджету та покращення свого рейтингу серед країн з  трансформаційною економікою, логічним та очікуваним є крок чіткого законодавчого визначення реалізації цього механізму.