Як діяти адвокату для визнання даних НСРД недопустимими доказами?

Як же діяти адвокату для визнання даних, отриманих під час негласних слідчих розшукових дій (надалі - НСРД), недопустимими доказами?

Чому ми оперуємо поняттям "дані"?  Коли отримані дані стають доказами?  Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів, про це чітко зазначає частина друга статті 84 КПК.

Таким чином, доказами є тільки фактичні дані, тобто ті дані, які містяться в джерелах доказів.

Раніше ми вже обговорювали це питання, наприклад, у статті за посиланням  http://blog.liga.net/user/isvetlichnyiy/article/32779

Перш за все, необхідно буде вивчити ІНСТРУКЦІЮ про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.

Інструкція, відповідно до ч.2 ст. 1 КПК України, не є частиною кримінального процесуального законодавства України, тому не може бути використана прокурором для доведення допустимості доказів, але може бути використана захисником для доведення порушеннь при збиранні доказів, в тому числі для доведення порушень цієї інструкцій.

Положеннями ч.1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України. В інших випадках, доказ не може бути визнаний допустимим.

Таким чином, захиснику необхідно звертати особливу увагу на порядок отримання доказів, з’ясовувати, чи в порядку, передбаченому положеннями КПК України, отриманий той чи інший доказ.

Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Отже, відповідно до ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов’язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.

Наприклад, під час проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, слідчі та оперативні співробітники не вказують, дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД;

- не вказують хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання;

- не вказують яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та технічні характеристики даного обладнання);

- не зазначають час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД;

- не зазначається маршрут повернення даної особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу;

- не вказується співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва;

- не вказуються присутні при цих діях особи.

Таким чином, захисник може ставити питання щодо недопустимості цього доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, тому що положення ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України вимагають, аби в протоколі був зафіксований і хід, і результати негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч.1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Відповідно до ч.2 ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів.

Співробітники ж правоохоронних органів досить часто не упаковують додатки до протоколу НСРД безпосередньо після його закінчення, використовують одну й ту саму карту пам’яті повторно під час проведення наступної негласної слідчої (розшукової) дії в цьому ж кримінальному провадженні, що в силу процесуального закону є недопустимим.

Отримані таким чином дані, не можуть використовуватися як допустимий доказ в кримінальному провадженні, оскільки вони отримані з порушенням ч.1 та ч.2 ст. 106 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Як правило слідчий, оперативні працівники не виконують вимоги ч.3 ст. 252 КПК України і передають протоколи НСРД з додатками прокурору пізніше, ніж через 24 години. В інших випадках, у визначений строк протокол НСРД прокурору переданий, а додатки до протоколу передаються прокурору пізніше, або взагалі офіційно із супровідним листом, не передаються.

Таким чином, будь-яке з порушень положень ч.3 ст. 252 КПК України ставить під сумнів такий доказ, як протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій і дає можливість стороні захисту ставити питання перед судом про недопустимість такого доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Системною помилкою оперативних підрозділів є, що відповідний протокол складає не той оперативний працівник, який фактично здійснив цю процесуальну дію, а інший оперативний працівник, що є порушенням ч.1 ст. 106 КПК України.

Нерідкою є ситуація, коли зняття інформації, спостереження за особою, річчю або місцем, вчиняють співробітники оперативно-технічних відділів а протоколи про хід та результати складають оперативні співробітники інших підрозділів.

Крім вищевказаного, невиконання слідчим, оперативним працівником положень ч.3 ст. 517 КПК України та положень Закону України «Про державну таємницю», тягне за собою недопустимість отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії доказів, бо особа яка приймала участь в їх збиранні в принципі не могла бути залучена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю у вигляді негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно не могла приймати участь в кримінальному провадженні під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Більш того, допуск слідчим, прокурором, оперативним співробітником до участі в негласних слідчих (розшукових) діях в кримінальному провадженні осіб, які не мають допуску до державної таємниці, становить склад злочину, передбачений статтею 328 КК України – розголошення державної таємниці.

Як правило, слідчий ідентифікуючи та помічаючи спеціальними хімічними речовинами грошові купюри, оформлює дану процесуальну дію звичайним протоколом огляду в присутності двох понятих та особи, якій дані грошові кошти вручаються для передачі як неправомірної вигоди чи для придбання наркотичних засобів (тобто за участі особи, яка залучена до конфіденційного співробітництва).

Разом із тим, дана процесуальна дія, відповідно до ч.1 ст. 273 КПК України відноситься до негласної слідчої дії і повинна проводитися відповідно до вимог ст. 517 КПК України в частині охорони державної таємниці.

Тобто всі особи, які залучені слідчим чи прокурором до участі в даній негласній слідчій дії, повинні мати допуск до державної таємниці.

Крім того, оформлення використання ідентифікованих (помічених) або несправжніх засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватися шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за вчиненням злочину, а не протоколом огляду.

Таким чином, недодержання вимог статей 104,106, 252, 273, 517 КПК України під час проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії тягне за собою недопустимість такого доказу, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Деякі матеріали для даної статті були отримані з відкритих джерел, зокрема, https://zib.com.ua/ua/136530-osoblivosti_provedennya_nsrd_v_kriminalnomu_provadzhenni.html, мережі фейсбук та з власного архіву адвоката.

1. Реєстр адвокатів Києва та зв'язок з адвокатом тут