Кошка Шрёдингера и Нью-Йоркская конвенция

В недавнем деле ОАО «Эфирное» против ООО «Дельта Вилмар СНГ» суд рассматривал ходатайство о признании арбитражного решения, где применимое право было одновременно и русским, и украинским.

Дело ОАО «Эфирное» против ООО «Дельта Вилмар СНГ» касалось признания и исполнения в Украине решения МКАС при ТПП Российской Федерации о взыскании средств. Критическим вопросом было правильное определение арбитражем применимого права.

Контракт между сторонами предусматривал довольно необычный выбор права: «при рассмотрении спора в арбитражных судах применяются нормы материального и процессуального права страны истца» (перевод с цитаты, приведенной в определении Высшего специализированного суда от 10 октября 2012 г.). Истцом в арбитражном производстве было ОАО «Эфирное» (РФ) и арбитражный трибунал применил право РФ.

Суд первой инстанции (Решение от 29 ноября 2011) постановил, что так как российское право должно применяться при инициировании арбитража российским истцом, то трибунал избрал применимое право правильно.

С ним не согласился суд апелляционной инстанции (определение от 28 марта 2012), указав, что трибуналом должно было применяться и украинское право, а поэтому, так как «неприменение норм материального права Украины во время рассмотрения [МКАС при ТПП РФ] спора нарушило конституционный принцип верховенства права в Украине», решение арбитража не может быть признано в Украине по причине нарушения им публичного порядка.

Высший специализированный суд в определении от 10 октября 2012 г. не согласился с апелляционным судом и, опять же, вернулся к аргументации суда первой инстанции. Дело отправлено на новое рассмотрение.

Вопрос применимого права

Безусловно, толкование такого необычного положения о применимом праве само по себе вызывает значительный интерес. Можно ли в этих условиях вообще считать, что стороны согласились о применимом праве? По сути, до момента возникновения спора право, которое регулировало контрактные отношения сторон, было как бы одновременно украинским и русским, подобно известной кошке Шредингера, одновременно живой и мертвой с вероятностью 1/2. Только когда одна из сторон подаст заявление об арбитраже, неопределенность реализуется и право становится определенно русским или украинским – но ведь до этого никто не мог бы сказать, каким правом регулируются отношения сторон и по какому праву следует себя стороне вести?

Тем не менее, для решения этого интересного квантово-юридического вопроса, к сожалению, суды не опубликовали достаточно информации. Как это часто бывает, решения судов перегружены второстепенными нормативными цитатами, в то время как стороннему читателю крайне сложно воспроизвести аргументацию сторон и даже положения базовых документов. В связи с этим суждения в отношении применимого права могут носить только приблизительный характер.

Отказ в признании и исполнении

Другой интересный вопрос - правомерно ли суды ссылались на нарушение публичного порядка как на основание для отказа в признании и исполнении арбитражного решения в случае, когда трибунал неправильно определил, какое право подлежит применению?

В Украине основания для отказа в признании и исполнении решения предусмотрены ст. V Нью-Йоркской Конвенции и ст. 36 Закона «О международном коммерческом арбитраже».

Ни Закон, ни Конвенция не предусматривают напрямую такое основание для отказа в признании и исполнении решения, как ошибка в применимом праве. Наиболее вероятные кандидаты на роль такого основания это либо Статья V(1)(c) Конвенции (превышение трибуналом полномочий); либо действительно Статья V(2)(b) Конвенции - противоречие публичному порядку. Положения Закона в этой части фактически повторяют положения Конвенции.

Превышение трибуналом полномочий - по моему мнению, правильный выбор. Действительно, при буквальном прочтении Закона и Конвенции для применения этого положения решение должно содержать "постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди" или быть вынесенным "щодо спору, що не  підпадає під її умови". Однако, в данном случае есть явное соглашение сторон относительно применимого права, и это соглашение составляет часть арбитражного соглашения (submission to arbitration) - так как определяет полномочия трибунала. Трибунал вынес решение в противоречие этому элементу арбитражного соглашения, и поэтому его решение должно подпадать под статью V(1)(c). С этим согласны, к примеру, Poudret и Besson (para. 804) или Ferrari и Kroll (стр. 316 и далее).

Преимущество этого подхода и в том, что ошибка в выборе применимого права считается классическим случаем превышения полномочий трибуналом в системе аннулирования решений ICSID. Хотя формулировка ст. 52(1)(b) Конвенции ICSID отличается (решение аннулируется, если "Трибунал явным образом превысил свои полномочия"), практика применения этой статьи четко ассоциирует неправильный выбор применимого права с превышением полномочий трибуналом (см. из публично доступных источников Background Report on Annulment, стр. 45; решения ad hoc комитетов в делах по аннулированию MINE v Guinea, para. 5.03; Enron v Argentina, para. 218; Azurix v Argentina, para. 136; MTD v Chile, para. 44; CMS v Argentina, para. 49, Soufraki v UAE, para. 85).

Публичный порядок. Трудно в принципе спорить с судом, присутствует или отсутствует в какой-либо ситуации нарушение публичного порядка. Надежных критериев, кроме "фундаментальности" и предыдущей практики, для определения публичного порядка нет. По этой же причине, следовало бы очень осторожно относиться к этому "оружию последнего шанса", которое явно подкупает своей простотой.

К сожалению, суды не продемонстрировали особой осторожности. Апелляционный суд без особого обоснования признал принцип автономии воли (свободы выбора применимого права) фундаментальным принципом правопорядка, то есть таким, который "является основанием существующего в государстве порядка" и касается "незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо" (определение публичного порядка из процитированного судом Постановления ВСУ №12). Принцип верховенства права, на который для поддержания аргументации сослался суд, никак не был им раскрыт, хотя бы, к примеру, в свете его определения в п. 4.1 Решения Конституционного суда в деле 15-рп/2004.

Одновременно, Высший специализированный суд не разъяснил этого вопроса и не опроверг (но и не поддержал) понимания апелляции, отправив дело на новое рассмотрение по другому основанию. Фактически, понимание публичного порядка из определения апелляционного суда повисло в воздухе.

В то же время, распространение публичного порядка на вопрос применимого права - очень ответственное решение. Основная проблема, которая неминуемо возникнет - как разграничить нарушение трибуналом принципа автономии воли (то есть неприменение надлежащего права) от неправильного применения такого права (что фактически означает пересмотр решения трибунала по сути).

В случае "превышения полномочий" (см. выше), уже разработаны определенные механизмы разграничения этих ситуаций, существует и практика по этому направлению. В случае же публичного порядка все гораздо более туманно. Остается надеяться, что в дальнейших решениях по этому вопросу суды более явно выразят свою позицию.