Чи творять судді право?

Сучасна доктрина конституційного права розглядає право судових або спеціальних державних органів здійснювати контроль за відповідністю конституції законів та інших правових актів , як один із основних складових чинників механізму стримувань та противаг . За допомогою конституційного контролю судова влада має можливість контролювати діяльність інших гілок влади. Як правило, рішення о ргану конституційного контролю про визнання правового акту недійсним з мотивів його неконституційності позбавляє такий правовий акт обов’язкової сили. Як відомо, обов’язкову силу, наприклад закону, надає його затвердження парламентом та промульгація президентом. Обов’язкову силу іншим правовим актам надає їх затвердження компетентним державним органом. Отже, відмова від застосування закону або іншого правового акту ніби анулює ці дії. Таким чином, можна стверджувати, що орган конституційного контролю, відмовляючи правовому акту в застосуванні, по суті, теж виконує правотворчу функцію.

В деяких країнах, наприклад, в Австрії, правотворчу функцію органів конституційного контролю закріпили на законодавчому рівні. В 1922 році до ст. 140 конституції було включене положення, у відповідності з яким при анулюванні закону або його частини, якщо у постанові конституційного суду не зазначено інше, відновлюється дія тих законів, які у свій час були скасовані законом, який визнаний неконституційним. Вирішення питання про відновлення дії старого закону залежить цілком від думки суду. У зв’язку з цим в науковій літературі відмічається, що конституційний суд Австрії отримав можливість діяти як федеральний або земельний законодавець, оскільки вирішення питання про відновлення раніше скасованих законів, безперечно, є функцією законодавчої влади [1].

Крім перевірки конституційності правових актів, однією з важливих функцій органів конституційного контролю є офіційне тлумачення конституції та законів. Оскільки тексти конституцій та законів часом є дуже лаконічними та стислими, нерідко під час тлумачення конституції або законів органи конституційного контролю виходять за межі аутентичного тлумачення, та доповнюють або, навіть, змінюють первинний текст. 

Так, Верховний суд США широко використовував право тлумачення федеральної конституції для посилення централізації держави, розширення повноважень федеральних органів та обмеження прав штатів. Член Верховного суду США Олівер Холмс, підкреслюючи особливе значення конституційного контролю для централізації держави, у 1920 році написав: «Я не вважаю, що Сполучені Штати загинули б, якби ми втратили наше право оголошувати акти Конгресу недійсними. Але я думаю, що Сполучені Штати були б у небезпеці, якби ми не могли цього робити по відношенню до законів окремих штатів». Під час тлумачення конституції Верховний суд застосовував розширене тлумачення поняття «міжштатна торгівля» та доктрину «прихованих» повноважень. Саме за допомогою доктрини «прихованих» повноважень у справі G ibbons v . Ogden Верховний Суд встановив, що у випадку протиріччя між федеральним законом та законом штату з питань регулювання міжштатної торгівлі,  федеральний закон має перевагу. Таким чином, застосовуючи доктрину «прихованих» повноважень під час тлумачення конституції, орган конституційного контролю фактично виконує правотворчу функцію.

            З початку своєї діяльності органи конституційного контролю під час здійснення права конституційного контролю часто таким чином тлумачили існуючі положення законодавства, що це призводило до створення нових правових норм. Про це свідчить практика органів конституційного контролю в різних країнах, зокрема практика Верховного суду США.

Займаючи найвище положення у судовій ієрархії США, Верховний суд США має вирішальне слово у тлумаченні положень Конституції США та перевірці конституційності актів законодавчої та виконавчої влади. Використовуючи право конституційного контролю, яке в Сполучених Штатах називають судовим контролем ( judicial review ), Верховний суд США часто фактично сам створює нові правові норми. Так, Єремія Сміт, професор Гарвардського Університету, колишній член Верховного суду штату Нью Хемпшир, якось на запитання «Чи створюють судді право», відверто відповів: «Звичайно. Навіть я брав у цьому участь» [2]. Оскільки американські судді часто під час тлумачення Конституції або законів заповнюють прогалини в законодавстві, суддя Верховного суду США Олівер Холмс у справі Southern Pasific Co . v . Jensen визнав, що «судді таки створюють, і повинні створювати право» [3].

Були навіть такі періоди, коли тлумачення законодавства Конгресу Верховним судом США спричинило гостру критику з боку самих суддів. Наприкінці ХІХ століття, після того, як спроби законодавчої влади врегулювати економічні питання були зведені нанівець рішеннями Верховного суду США, деякі члени Верховного суду звернули увагу на те, що, за їх визначенням, було “судовим привласненням влади”. Коли у 1890 році Верховний суд визнав, що судова, а не законодавча влада, має вирішальне слово з питань регулювання плати за проїзд залізницею, ставок за фрахтування та інших д ержавних зборів, суддя Верховного суду Джозеф П. Бредлі, не погоджуючись з думкою більшості, зазначив, що “це є безпідставне привласнення влади, яке суд не мав права робити”. У 1895 році у справі про прибутковий податок на прибуток ( Income Tax Case ) суддя Едвард Д. Уайт звинуватив інших суддів у заміні положень Конституції шляхом видання судового припису. Більше ніж століття, федеральний уряд та вчені-юристи обмежували поняття «прямого податку» подушним та земельними податками. Суд вирішив додати до цього поняття третю категорію – податок на прибуток. З цього приводу суддя Уайт зазначив, що у такому випадку “конституція повинна бути прямо змінена шляхом внесення поправки, а не за допомогою судового рішення”. Саме це рішення призвело до прийняття X VI п оправки до конституції США, яка “обійшла” рішення Верховного суду. В подальшому, незважаючи на те, що Конгрес США, як правило, не намагався боротися проти рішень Верховного суду шляхом повторного прийняття закону, який перед цим був визнаний неконституційним, ще у двох випадках у зв’язку з рішеннями Верховного суду були прийняті спрямовані проти них спеціальні поправки до конституції США.

Висловлюючи свою окрему думку у 1904 році у справі Sehick v . United States суддя Джон М. Харлам звинуватив Верховний суд, що “він втручався у сферу законодавчої влади ... Він створив, а не проголосив право” [5]. У 1911 році в рішенні про антимонопольне законодавство суддя Харлам гостро розкритикував Суд за те, що він перетворив положення Закону Шермана з обмежень торгівлі у “принцип розуму”. Запозичуючи мову з попередніх рішень, він звинуватив Суд у тому, що він “вніс зміни до закону за допомогою судового рішення, виняток який законодавством не передбачений ... Цього судді не повинні та не можуть робити”. Шляхом простого тлумачення, зазначив суддя Харлам, Суд змінив закон Конгресу та позбавив його сили у боротьбі з монопольною практикою. Найбільш загрозливою частиною рішення, на думку судді Харлама, була “узурпація судовою гілкою функцій законодавчої влади”.

Таким чином, бачимо, що наприкінці ХІХ - початку ХХ століття Верховний суд США, використовуючи право конституційного контролю, активно втручався в сферу законодавчої влади, та своїми рішеннями доповнював, а іноді і змінював положення законодавства.

В європейських країнах, де інститут конституційного контролю почав розповсюджуватися тільки після першої світової війни, органи конституційного контрою також нерідко намагались змінити своїми рішеннями положення законодавства.

Наприклад , Конституція ФРН передбачає, що рішення Федерального конституційного суду мають вищу юридичну силу. Вони обов’язкові для всіх інших конституційних органів федерації та земель, для всіх судів, установ і приватних осіб. Парламент також знаходиться серед тих органів, які зобов’язані виконувати рішення Федерального конституційного суду, і він не може прийняти закон, який протирічить рішенням конституційного суду. В рішенні від 23 жовтня 1951 року ФКС проголосив неконституційним один із федеральних законів, і зазначив, що проект федерального закону, який містить ті ж самі положення, не може знову обговорюватись і прийматись законодавчим органом, а федеральний президент не може його промульгувати у випадку, якщо парламент все ж таки прийме такий закон. Таким чином, ФКС своїм рішенням обмежив діяльність парламенту і на майбутнє. В той же час ФКС сам своїми рішеннями не зв’язаний і може у випадку необхідності їх переглядати спеціальним рішенням пленуму.

Федеральний конституційний суд ФРН намагався обмежити можливість парламенту навіть у здійсненні ним аутентичного тлумачення законів. Яскравим прикладом є рішення ФКС від 31 березня 1965 року. У зв’язку із розглядом однієї конкретної справи суд міста Майнца звернувся до Федерального конституційного суду із запитом про конституційність змін, внесених 27 липня 1960 року до параграфа 52 Закону про жертви війни. Суд Майнца посилався при цьому на те, що нижчі суди протягом довгого часу давали різне тлумачення зазначеного параграфу. Тому Федеральна судова палата 4 липня 1959 року дала тлумачення, яке стало обов’язковим для всіх нижчих судів. Тлумачення Федеральної судової палати бундестаг розцінив як неправильне, і законом від 27 липня 1960 року до параграфу 52 були включені два додаткових речення, які роз’яснювали його зміст. Під час обговорення цього питання у бундестазі підкреслювалось, що ці два речення не надають всьому законові зворотньої сили, і тому є тільки аутентичним тлумаченням закону. Проте, Федеральний конституційний суд своїм рішенням обмежив право парламенту на здійснення аутентичного тлумачення: він оголосив, що раніше визначене вищими судами тлумачення має безперечну перевагу над тлумаченням законодавчого органу, більш того, є обов’язковим для останнього.

Як свідчить практика, в наш час в деяких країнах органи конституційного контролю поступово відходять від активної позиції втручання в сферу законодавчої влади. Так, Верховний суд США вже не замінює своїми рішеннями законодавство Конгресу з економічних питань, у всякому разі не в такій мірі як у 1930-х роках. Проте, суди в США все ще відіграють активну правотворчу роль шляхом тлумачення таких загальних принципів, як «рівний захист» або «належна правова процедура».