Права інтелектуальної власності в рекламних матеріалах

Комерційна реклама є найпоширенішим способом повідомлення потенційних споживачів про товар чи послуги.

Окрім вимог до змісту реклами в рекламних матеріалах, які встановлені у Законі України «Про рекламу», рекламодавці зобов’язані переконатися у відсутності в таких рекламних матеріалах будь-яких порушень прав інтелектуальної власності третіх осіб.

На прикладі окремих рекламних матеріалів (постер, банер, стоппер тощо) пропонуємо розглянути, які об’єкти права інтелектуальної власності можуть в них використовуватись та про які майнові права інтелектуальної власності на них має потурбуватися рекламодавець.

Викладене нижче буде корисним в першу чергу саме рекламодавцям – як загальна інструкція для вивчення своїх рекламних матеріалів.

Насамперед, завжди слід виходити з того, що будь-які рекламні матеріали є оригінальним художнім твором, окремі елементи якого, так і в цілому, охороняються законом. Рекламні матеріали можуть містити об’єкти авторського права (зображення, фотографії, тексти), торговельні марки, комерційні найменування, майнові права інтелектуальної власності на які комусь належать – рекламодавцю, іншій особі, або нікому. Цивільний кодекс України і спеціальне законодавство з інтелектуальної власності визначають, що, за загальним правилом автор або інша особа, яка набула права, має майнові права інтелектуальної власності на об’єкт права інтелектуальної власності. Дозвіл автора або іншої особи, яка набула майнові права, є єдиною правовою підставою для використання чужими об’єктами права інтелектуальної власності. Визначення особи, яка володіє майновими правами є важливим кроком, особливо, якщо це не рекламодавець, оскільки в такому разі слід впевнитись у отриманні дозволу (ліцензії) на використання такого об’єкту або у праві вільного використання твором.

Таким чином, в рекламних матеріалах слід спочатку ідентифікувати окремі об’єкти права інтелектуальної власності та далі визначити особу, якій належать майнові права на них.

Об’єкти авторського права

Рекламні матеріали містять в собі об’єкти авторського права, як то малюнки, зображення, фотографії, графіку, тексти, шрифти тощо, а у їх фінальній версії рекламні матеріали є окремим й самостійним об’єктом авторського права.

Тут універсальною порадою рекламодавцю буде виділити в своїх рекламних матеріалах всі об’єкти авторського права і по кожному здійснити перевірку щодо дотримання ним прав інтелектуальної власності.

Коротко зупинимось лише на неочевидних ситуаціях.

Фотографії

В рекламних матеріалах часто використовують фотографії. Разом з тим, й щодо фотографій не все просто. Фотографія є охоронюваним об’єктом авторського права за умови, що вона є оригінальною. Слід погодитись, що «оригінальність» вельми суб’єктивне поняття, разом з тим можливо відштовхуватись від поняття протилежного – не оригінальність. Неоригінальними можна вважати такі фотографії, які фіксують суть сфотографованого об'єкта без додавання до такої фотографії творчої складової (наприклад, фотографія картини, малюнка).

В будь-якому разі, наша порада це – завжди спочатку виходити з того, що фотографія оригінальна та у будь-якій фотографії є автор-фотограф або особа, яка набула майнові права на неї, а якщо це фотографія людини – також пам’ятати про права фотомоделі. Право використання фотографії можна отримати у фотографа на підставі ліцензійного договору (на певний строк) або шляхом придбання виключних майнових прав інтелектуальної власності на такий фотографічний твір.

Звісно, фотографують не лише фотомоделей. Однак, якщо модель замовила та оплатила фотосесію, то модель набула право власності на фото (оригінал твору), а майнові авторські права залишились у фотографа (якщо в договорі не передбачено інше). Тобто, по замовчанню, модель не набула право розпорядження майновими правами на фотографію, в тому числі право передавати її третім особам для використання в рекламі.

Нагадаємо, що Закон України «Про рекламу» (п.9 ч. 1 ст. 8) забороняє вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім’я без письмової згоди цієї особи. Зображення фізичної особи може бути втілено в різних формах об‘єктивізації: фотографія, художній твір, персонаж тощо. Рекламодавцю слід впевнитись у наявності дозволу від моделі (model release) на використання її зображення у рекламних матеріалах із вказівкою на строк та територію розповсюдження рекламних матеріалів, а також може встановити й окремі обмеження.

«Свобода панорами»

Розповсюдженим є використання в рекламних матеріалах в якості фону фотографій будівель, пам’яток, окремих впізнаваних історичних місць міста. Разом з тим, слід буде обачливим з таким креативом, оскільки питання дозволеного вільного використання творів (творів мистецтва, архітектури, скульптури, містобудування тощо), які розміщені у громадських та публічних місцях шляхом їх фотографування, змальовування, та вільного розповсюдження творів, на яких вони зображені, так звана «свобода панорами», що залишається частково вирішеним.

Використання таких творів для комерційної реклами здійснюється за дозволом їх автора або особи, яка набула майнові права. Іншими словами, перед тим, як розмістити на рекламних матеріалах фотографію вулиці рідного міста з впізнаваним пам’ятником чи будівлею, слід провести невелике розслідування про автора, року створення, його спадкоємців тощо.

Варто зауважити, що Закон України «Про авторське право і суміжні права» (п.10.ч.2 ст.22) дозволяє використовувати для створення зображень творів архітектури та образотворчого мистецтва, що постійно розташовані у доступних для громадськості місцях, безоплатно і без дозволу автора (однак із зазначенням його імені і джерела запозичення) для некомерційних проєктів.

Торговельна марка

Рекламні матеріали завжди містять торговельну марку рекламодавця, а також можуть (випадково й ні) містити чужу торговельну марку. Тому слід проаналізувати зміст рекламних матеріалів на наявність будь-яких позначень — чи є вони торговельною маркою (зареєстрованою та не зареєстрованою в Україні). Варто нагадати, що торговельні марки можуть бути різних типів – не лише зображувані (графічні), але й словесні. Відповідно, тексти (наприклад, рекламні слогани) також слід перевірити та впевнитись, що вони не охороняються в Україні як торговельна марка.

За загальним правилом, використання чужої торговельної марки вимагає попереднє отримання дозволу правоволодільця (власника, вказаного у свідоцтві на торговельну марку). Однак Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачає окремі випадки, за яких використання чужої торговельної марки дозволяється без дозволу правоволодільця, наприклад, у порівняльній рекламі (за умов, що дотримані вимоги закону для правомірної порівняльної реклами).

Часто зображення чужої торговельної марки на рекламних матеріалах здійснюється на рекламних матеріалах, які повідомляють споживачів про (1) акцію, розіграш, конкурс, де подарунком виступає продукція, маркована чужою торговельно маркою, (2) продаж рекламодавцем товарів, на яких зображена чужа торговельна марка, чи надання послуг щодо товарів, маркових чужою торговельною маркою, або (3) колаборацію двох брендів тощо. В наведених прикладах останній вимагає отримання дозволу правоволодільця, однак кожен випадок вимагає комплексного правового аналізу.

Коротко тут нагадаємо, що мовою реклами є українська мова, та всі позначення неукраїнською мовою слід перекладати, окрім зареєстрованих торговельних марок – їх дозволено зазначати як є.

Передача прав

Як вже неодноразово зазначалось вище (однак повторимо ще раз), рекламодавцю необхідно впевнитись у наявності у нього майнових прав інтелектуальної власності або права на використання (ліцензії) кожного з ідентифікованих об’єктів права інтелектуальної власності.

Майже завжди рекламні матеріали створюють спеціально навчені люди зі спеціалізованих організацій. В такому разі договір між такою організацією та рекламодавцем має обов’язково містити вказівку на те, що організація передає рекламодавцю (виключні чи невиключні) майнові права інтелектуальної власності на рекламні матеріали у їх фінальній версії у формі твору та гарантувати, що організація набула належні права на всі «складові» твори від всіх авторів.

При самостійному створенні рекламних матеріалів силами рекламодавця рекомендуємо звернути увагу на два ключові моменти: умови залучення авторів (осіб, які будуть створювати рекламні матеріали, а саме, працівників рекламодавця або незалежним виконавців) та джерела запозичення творів, з яких буде надалі складатися реклама. Наш досвід свідчить, що працівники охоче використовують фотографії та графічні елементи зі стоків, а тому наша порада – правильно обирайте ліцензію, на підставі якої обираєте твори для своєї реклами!

Незважаючи на те, що рекламні матеріали є досить «простим» твором, що не претендує на високе мистецтво й, зазвичай, мають короткий строк життя – для однієї рекламної кампанії, –  для її належного «очищення» слід звернутись за допомогою до спеціаліста з права інтелектуальної власності. Наприклад, він підкаже, що робити, якщо законодавство вимагає зазначення імені автора твору. Або перевірити, можливо твір, який рекламодавець бажає використати, перейшов у суспільне надбання. Належна перевірка є запорукою безконфліктної рекламної кампанії.