Обшук в помешканні або іншому володінні особи. Від Кодексу до Практики

Законы свЯты, да применители - лихие супостаты (с)

Всі напевно чули, а дехто навіть і пережив таку розповсюджену останнім часом слідчу дію як обшук. І одразу перша статистика - 85% обшуків відбувається по економічним злочинам, злочинам у сфері службової діяльності (зловживання, корупція тощо). Висновки зробити неважко...

З однієї сторони – законодавець дуже гарно разписав та начебто захистив права та законні інтереси осіб, в помешканні яких проводиться обшук. Насамперед, це

- ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді (стаття 233 КПК);

- обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватись в час, коли здійснюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може зашкодити меті обшуку (стаття 236 КПК);

- обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитись в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку (ч. 5 ст. 236 КПК);

- особи, присутні під час проведення обшуку, мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку (ч. 8 ст. 236 КПК);

Досить таки непогані гарантії, закріплені в чинному Кримінальному процесуальному Кодексі.

Але! Як практикуючий адвокат дозволю взяти на себе місію Імануїла Канта, котрий спростував всі докази існування Ісуса Христа та на практичних прикладах, котрі відбуваються кожного дня,  - повністю нівелюю ці так звані гарантії дотримання прав та свобод людини.

Почнемо зі статті 233 КПК – “ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді”. Частина третя цієї ж статті вказує, що “слідчий, прокурор  має право ДО постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках...”. Після здійснення таких дій прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобовязані невідкладно звернутись до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

І тут “УВАГА!” – в кодексі написано “слідчий, прокурор  має право ДО постановлення ухвали слідчого судді УВІЙТИ до житла чи іншого володіння особи”. Про “здійснити обшук” ні слова...  але насправді то описка законодавця, в реальності всі його проводять і в мене в практиці не було ЖОДНОГО випадку коли по завершенні невідкладного обшуку, його не “легалізував” би своєю ухвалою слідчий суддя. Це і зрозуміло, бо якщо слідчий суддя в цьому відмовляє  - всі докази, отримані під час такого обшуку є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому  статтею 255 КПК. (ч.3 ст. 233 КПК).

Друге. Згідно статті 236 КПК України “Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватись в час, коли здійснюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може зашкодити меті обшуку”.

Вказана норма є МЕРТВОЮ. В мене в практиці та в практиці моїх колег-адвокатів слідчий та/чи прокурор завжди вважають нормою почати обшук в квартирі особи з самого ранку, або в інший незручний період, незважаючи на режим сну дітей особи, режим проходження амбулаторного лікування (огляд лікарем, процедури), робочий графік особи, тобто ніхто ніколи не цікавиться “звичайними заняттями особи”, її проблемами, прокурор та слідчий вважають, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку. 

Крім того, згідно ч. 5 ст.236 КПК України “обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитись в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку”. Майже ніколи слідчий або прокурор не обмежують речами, документами, що вказані в ухвалі про проведення обшуку. Але насамперед слід зупинитись, як саме ініціюється обшук слідчим в суді. На практиці. Візмемо для прикладу Печерський суд м. Києва. Слідчий, звечора підготувавши всі матеріали, надрукувавши клопотання про проведення обшуку на флеш-накопичувач, о пятій годині ранку наступного дня йде до будівлі Печерського суду на Хрещатику та зазделегідь займає чергу для подання такого клопотання. Вважаючи потік таких клопотань з різних органів досудового розслідування та завантаженість суддів – такі клопотання майже у всіх випадках задовольняються (і чим вищий ранг слідчого – ГПУ, ГСУ, СБУ – тим рідше зустрінеш слово “майже”). Слідчий суддя не друкує таку ухвалу (йому просто не вистачає часу), а просто копіює інформацію з флеш-накопичувача слідчого. Але повернімося до ч.5 ст.236 КПК України щодо обсягу обшуку. Слідчий в клопотаннях і потім слідчий суддя в своїй ухвалі копіює крім конкретних речей та документів, що необхідно знайти слідчому наступну фразу “а також інші речі та документи, що можуть вказувати на вчинення кримінального правопорушення...”. І слідчий на обшуку вже сам вирішує які речі, документи МОЖУТЬ вказувати, а які ні. Зазвичай 70% вилученого слідчим до кримінального провадження не має жодного відношення.

І насамкінець, згідно ч.8 ст. 236 КПК України  - особи, присутні під час проведення обшуку, мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку (ч. 8 ст. 236 КПК). Цією нормою завжди користуються адвокати, що присутні під час обшуку. Описують всі порушення. Але! Жодного процесуального рішення прокурора, слідчого судді, а особливо суду, який слухає справу по суті, мені невідомо, яке б визнало обшук,  його результати  - недопустимим доказом саме на підставі таких заяв та зауважень. На практиці - слідчий робить що хоче, як хоче  і на всі ваші запитання відповідає: “Оскаржуйте. Напишіть зауваження, я їх обовязково внесу в протокол”.

Роблячи висновки, слід зазначити - проблема обшуку житла та іншого володіння особи є. Свавілля правоохоронної системи, прикрите туманною легалізацією слідчих суддів - також має місце. Вихід? Професійна робота адвоката вже після проведення обшуку для повернення майна особі. 

Якщо стратегічно -  то особисто я вбачаю вихід в запровадженні судового контролю (слідчим суддею) на весь період досудового розслідування, закріпивши за конкретним провадженням одного слідчого суддю, який буде здійснювати судовий контроль з моменту внесення відомостей до ЄРДР і до передачі справи до суду. Таким чином вирішується проблема з призначенням складу суду для конкретної справи, при передачі останньої до суду, також слідчий суддя буде мати невелике уявлення про хід досудового розслідування та нестиме відповідальність щодо результатів такого судового контролю.