Захист прав військовослужбовців у кримінальному провадженні: законодавча ініціатива

Законодавча ініціатива у внесенні Законами змін до КПК зумовлена необхідністю у підвищенні ефективності розслідування окремих злочинів проти основ національної безпеки України та громадської безпеки

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається, зокрема,  з Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Статтею 176 КПК України визначено загальні положення запобіжного заходу, і до внесення змін Законами № 2531-IX від 16.08.2022 та № 2810-IX від 01.12.2022, стаття 176 цього Кодексу була наступного змісту (дослівно):

• ч.1 - Запобіжними заходами є:

1. особисте зобов’язання;
2. особиста порука;
3. застава;
4. домашній арешт;
5. тримання під вартою.

• ч.2 - Тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом;
• ч.3 - Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м’яким запобіжним заходом є особисте зобов’язання, а найбільш суворим - тримання під вартою;
• ч.4 - Запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора;
• ч.5 -  {Положення частини п'ятої статті 176 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 7-р/2019 від 25.06.2019} .Запобіжні заходи у вигляді особистого зобов’язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України;
• ч.6 - Під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261, 437-442 Кримінального кодексу України, за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті.

Аналіз наведених положень ст.176 КПК України у редакції до внесення змін Законами № 2531-IX від 16.08.2022 та № 2810-IX від 01.12.2022 щодо громадян – військовослужбовців які підозрювались чи обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.ст.402-405, 407, 408, 429 КК України існувала альтернатива обрання запобіжного заходу.

16.08.2022 року Верховною Радою України було прийнято Закон України № 2531-IX «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо обрання запобіжного заходу до військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану» абзацом третім підпункту другого пункту першого якого постановлено (цитата): «Внести до Кримінального процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., №№ 9-13, ст. 88) такі зміни: доповнити частиною сьомою такого змісту:

       «7. Під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті».

01.11.2022 року Верховною Радою України було прийнято Закон України № 2810-IX  «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо закриття кримінального провадження у зв’язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння» абзацом четвертим, підпункту другого, пункту першого якого постановлено (цитата): «Внести зміни до таких законодавчих актів України: у Кримінальному процесуальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., №№ 9-13, ст. 88): частину сьому статті 176 в редакції Закону України від 16 серпня 2022 року № 2531-IX вважати частиною восьмою».

Внаслідок внесення прийнятими Законом від 10.08.2022 року № 2531-IX та Законом від 01.11.2022 року № 2810-IX змін до ст.176 КПК України, ст.176 КПК України була доповнена частиною восьмою наступного змісту (цитата):

       «Під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті».

Такі внесення змін до чинного КПК України не відповідають ст.ст.1, 3, ч.ч.1, 2 ст.8, ч.3 ст.22, ч.1 ст.24, ч.ч.1, 2 ст.29 Конституції України, що підтверджується наступним.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 (із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022 № 259/2022 від 18.04.2022 № 341/2022 від 17.05.2022 № 573/2022 від 12.08.2022 № 757/2022 від 07.11.2022 № 58/2023 від 06.02.2023 № 254/2023 від 01.05.2023 № 451/2023 від 26.07.2023 № 734/2023 від 06.11.2023 № 49/2024 від 05.02.2024 № 271/2024 від 06.05.2024) в Україні введено правовий режим воєнного стану.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб – визначається положеннями Закону України від 12.05.2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідно до ч.2 ст.26 Закону України від 12.05.2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» в умовах воєнного стану не можуть бути обмежені права і свободи людини і громадянина, передбачені частиною другою статті 64 Конституції України.

Відповідно до частини другої статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Зміст частини другої статті 64 Конституції України імперативно визначає мінімальний перелік прав і свобод людини і громадянина які за будь – яких обставин, ні в умовах воєнного стану, ні в умовах надзвичайного стану не можуть бути ні обмежені, ні скасовані.

Натомість інші права і свободи, зокрема, гарантовані положеннями статті 21, частин першої – третьої статті 22 Конституції України можуть бути обмежені, так як ці статті не входять до переліку визначеного частиною другою статті 64 Конституції України..

Водночас, такі обмеження не можуть бути свавільними, і твердження про обмеження прав і

свобод гарантованих положеннями статті 21, частин першої третьої статті 22 Конституції України під час діючого в Україні правового режиму воєнного стану є передчасними.

Закон України від 12.05.2015 року №  389-VIII «Про правовий режим воєнного стану»:

• ч.2 ст.5 - у разі прийняття рішення щодо необхідності введення воєнного стану в Україні або в

окремих її місцевостях Президент України видає указ про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях і негайно звертається до Верховної Ради України щодо його

• затвердження та подає одночасно відповідний проект закону;
• ч.6 ст.5 - Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України, офіційно оприлюднюється разом із законом щодо затвердження такого указу Президента України та набирає чинності одночасно з набранням чинності таким законом;
• п.5 ч.1 ст.6 - в указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв’язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», пунктом 3 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 (із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022 № 259/2022 від 18.04.2022 № 341/2022 від 17.05.2022 № 573/2022 від 12.08.2022 № 757/2022 від 07.11.2022 № 58/2023 від 06.02.2023 № 254/2023 від 01.05.2023 № 451/2023 від 26.07.2023 № 734/2023 від 06.11.2023 № 49/2024 від 05.02.2024 № 271/2024 від 06.05.2024) постановлено (цитата):

       «У зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України…»

Зазначений перелік прав і свобод людини і громадянина, є вичерпним, не змінювався з моменту введення в Україні правового режиму воєнного стану і до теперішнього часу.

Аналогічного за змістом Висновку прийшов Верховний Суд у постанові від 13.06.2023 року у справі № 560/8064/22, в якій зазначено, що воєнний стан в Україні було введено Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом від 24.02.2022 № 2102-IX, пунктом  3 якого визначено, що  у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного  стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону № 389-VIII.

Наступними Указами Президента України, якими продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, перелік конституційних прав і свободи людини і громадянина, які можуть бути обмежені в умовах воєнного стану, не змінювався, що виключає можливість розширеного тлумачення переліку таких обмежень будь-яким органом державної влади.

В сукупності аналіз наведених положень актів законодавства у їх взаємозв’язку із згаданим вище правовим висновком Верховного Суду вказує, що із 24.02.2022 року і до теперішнього часу перелік обмежених прав і свобод людини і громадянина є вичерпним, незмінним.

Отже, відсутність у згаданому вище Указі Президента України застережень, що допускається обмеження прав і свобод людини і громадянина які гарантовано положеннями статті 21, частинами першою – третьою статті 22 Конституції України імперативно вказує, по положення, зокрема, частини третьої статті 22 Конституції України є діючими під час введеного в Україні правового режиму воєнного стану.

Відтак, відповідно до положень частини третьої статті 22 Конституції України, не допускається з прийняттям Закону України від 16.08.2022 року № 2531-IX «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо обрання запобіжного заходу до військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану» абзацом третім підпункту другого пункту першого якого постановлено (цитата):

• «Внести до Кримінального процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., №№ 9-13, ст. 88) такі зміни: доповнити частиною сьомою такого змісту:   «7. Під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті».

внесення змін до чинної статті 176 КПК України, внаслідок внесення яких було скасовано право громадян – військовослужбовців на обрання в залежності від обставин  та ризиків більш м’якого запобіжного заходу.

Відтак, відповідно до положень частини третьої статті 22 Конституції України, не допускається з прийняттям Закону України від 01.11.2022  № 2810-IX  «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо закриття кримінального провадження у зв’язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння» абзацом четвертим, підпункту другого, пункту першого якого постановлено (цитата):

• «Внести зміни до таких законодавчих актів України: у Кримінальному процесуальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., №№ 9-13, ст. 88): частину сьому статті 176 в редакції Закону України від 16 серпня 2022 року № 2531-IX вважати частиною восьмою».

внесення змін до чинної статті 176 КПК України, внаслідок внесення яких було скасовано право громадян – військовослужбовців на обрання в залежності від обставин  та ризиків більш м’якого запобіжного заходу.

Відтак, положення частини восьмої статті 176  Кримінального процесуального кодексу України, прийнятого Верховною Радою України 13 квітня 2012 року за № 4651-VI, (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., №№ 9-13, ст. 88) зі змінами внесеними Законом від 16.08.2022 року № 2531-IX  та Законом від 01.11.2022 року № 2810-IX   – є такими, що суперечать та не відповідають ч.3 ст.22 Конституції України.

У Конституції України встановлено, що Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава (стаття 1); людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави (стаття 3).

В Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частини перша, друга статті 8 Основного Закону України).

Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України, викладеною в Рішенні від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64 Основного Закону України); встановлення обмежень прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним (абзац шостий підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини).

Відповідно до частини першої статті 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Право на свободу є невід’ємним та невідчужуваним конституційним правом людини і передбачає можливість вибору своєї поведінки з метою вільного та всебічного розвитку, самостійно діяти відповідно до власних рішень і задумів, визначати пріоритети, робити все, що не заборонено законом, безперешкодно і на власний розсуд пересуватися по території держави, обирати місце проживання тощо; це право означає, що особа є вільною у своїй діяльності від зовнішнього втручання, за винятком обмежень, які встановлюються Конституцією та законами України (абзац другий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016).

За частиною другою статті 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на свободу та особисту недоторканність; нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Конституційний Суд України виходячи з положень частин першої, другої статті 29 Основного Закону України та сформульованих ним юридичних позицій, а також беручи до уваги положення міжнародних правових актів щодо захисту права людини на свободу та особисту недоторканність, вважає, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, визначених законами України; обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина та виключно на підставі вмотивованого рішення суду (абзац тринадцятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017).

Отже, нормативне регулювання у сфері здійснення кримінального провадження щодо особи і позбавлення її у зв’язку з цим свободи повинне базуватися на засадах, передбачених статтями 1, 3, частинами першою, другою статті 8, частинами першою, другою статті 29, частиною першою статті 64 Основного Закону України.

Згідно з частиною першою статті 176 Кодексу запобіжними заходами є особисте зобов’язання, особиста порука, застава, домашній арешт, тримання під вартою.

Тримання під вартою є найсуворішим запобіжним заходом серед усіх запобіжних заходів, передбачених Кодексом. Відповідно до частини першої статті 183 Кодексу в редакції до внесення змін Законом «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу». Відповідно до статті 177 Кодексу метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина перша); підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті; слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених Кодексом (частина друга).

Крім наявності вказаних ризиків, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов’язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров’я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв’язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв’язку з його доступом до зброї (стаття 178 Кодексу).

Визначивши такі критерії застосування слідчим суддею, судом до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, законодавець дотримав міжнародних стандартів щодо тримання під вартою, збалансував необхідність у забезпеченні ефективного здійснення кримінального провадження та права особи, щодо якої воно відкрито, на свободу та особисту недоторканність і передбачив тримання такої особи під вартою виключно на підставі вмотивованого судового рішення.

Законом від 16.08.2022 року № 2531-IX  та Законом від 01.11.2022 року № 2810-IX  статтю 176 Кодексу було доповнено частиною восьмою, згідно з якою запобіжні заходи у вигляді особистого зобов’язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених  ст.ст.402-405, 407, 408, 429 КК України.

Законом від 16.08.2022 року № 2531-IX  та Законом від 01.11.2022 року № 2810-IX  також були внесені зміни до частини першої статті 183 Кодексу, у зв’язку з чим дія положень щодо застосування такого виняткового запобіжного заходу, як тримання під вартою, виключно у разі доведення прокурором неможливості застосування більш м’яких запобіжних заходів, зважаючи на вказані у статті 177 Кодексу ризики, не поширюється на випадки, передбачені частиною восьмою  статті 176 Кодексу.

Законодавча ініціатива у внесенні Законами  змін до Кодексу зумовлена необхідністю у підвищенні ефективності розслідування окремих злочинів проти основ національної безпеки України та громадської безпеки. Таким чином, злочини, за вчинення яких відповідно до частини восьмої статті 176 Кодексу до підозрюваних або обвинувачених осіб не можуть бути застосовані інші запобіжні заходи, окрім тримання під вартою.

Через встановлене нормативне регулювання обрання запобіжного заходу особам, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, слідчий суддя, суд, зваживши відповідні ризики, обставини конкретної справи, не може застосувати до вказаних осіб інший, більш м’який, ніж тримання під вартою, запобіжний захід. Відповідно, запобіжним заходом щодо таких осіб передбачено виключно тримання під вартою, що обґрунтовано на законодавчому рівні лише кваліфікацією злочину, у вчиненні якого вони підозрюються чи обвинувачуються, тобто слідчий суддя, суд позбавлені можливості винести вмотивоване судове рішення та надати належне обґрунтування тримання під вартою, а це не узгоджується з міжнародною практикою.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Корнійчук проти України» від 30 січня 2018 року наголошено, що обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, наскільки воно коротке, має бути переконливо продемонстроване органами влади; обов’язок посадової особи, яка відправляє правосуддя, надавати відповідні та достатні підстави затримання на додаток до наявності обґрунтованої підозри (§ 57).

У рішенні у справі „Харченко проти України“ від 10 лютого 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (§ 80). У рішенні у справі „Хайредінов проти України“ від 14 жовтня 2010 року вказаний суд, зокрема, дійшов висновку, що національні суди порушили пункт 1 статті 5 Конвенції, оскільки при ухваленні рішень не було розглянуто можливості застосування менш суворих запобіжних заходів, ніж тримання під вартою (§ 29, § 31).

Отже, встановивши оспорюваним положенням Кодексу для відповідної категорії осіб виключно такий запобіжний захід, як тримання під вартою, законодавець позбавив слідчого суддю, суд можливості застосовувати до таких осіб більш м’який запобіжний захід.

Із аналізу частини другої статті 29 Конституції України вбачається, що винятків стосовно підстав застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, пов’язаних із тяжкістю вчиненого нею злочину, немає. Тобто, навіть коли йдеться про злочини, що посягають на національну безпеку України чи громадську безпеку, наявність вмотивованого судового рішення для тримання особи під вартою, яка підозрюється чи обвинувачується у їх вчиненні, є обов’язковою.

Водночас із частини другої статті 29 Конституції України випливає, що підставою для правомірного обмеження права на свободу через застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є, зокрема, рішення, яке не просто формально ухвалює суд, а воно має бути обґрунтованим, справедливим. Формальне судове рішення нівелює мету та суть правосуддя, яке „визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах“ (абзац десятий пункту 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Таким чином, тримання під вартою за вмотивованим рішенням слідчого судді, суду у розумінні частини другої статті 29 Конституції України відповідає принципу верховенства права та мінімізує ризик допущення свавілля, чого неможливо досягти, враховуючи виключно тяжкість злочину та не оцінюючи конкретних обставин справи, реальних причин, що обумовлюють необхідність у триманні особи під вартою, неможливість застосування інших, більш м’яких, запобіжних заходів.

Отже, положення частини восьмої  статті 176 Кодексу допускає застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі суто формального судового рішення, що порушує принцип верховенства права. В оспорюваній нормі обґрунтовується необхідність тримання під вартою тяжкістю злочину, що не забезпечує балансу між метою його застосування у кримінальному провадженні та правом особи на свободу та особисту недоторканність.

Конституційний Суд України неодноразово вказував, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016). Проте, законодавець, встановивши виключно такий запобіжний захід, як тримання під вартою, щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.402-405, 407, 408, 429 КК України Кримінального кодексу України, не дотримав зазначених вимог.

Наведене дає підстави для висновку, що положення частини восьмої статті 176 Кодексу суперечить частині другій статті 3, частинам першій, другій статті 8, частинам першій, другій статті 29 Конституції України, оскільки порушує принцип верховенства права та обмежує право особи на свободу та особисту недоторканність.

Абсолютно аналогічного висновку прийшов Конституційний Суд України у рішенні від 25.06.2019 року справі № 7-р/2019 у якому КСУ вирішив (цитата):

• «Визнати таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення частини п’ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, яким передбачено, що запобіжні заходи у вигляді особистого зобов’язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України».

На підставі вищевикладеного,  є доцільним з метою захисту прав військовослужбовців, терміново, у встановленому законом порядку ініціювати звернення до Конституційного Суду України щодо перевірки на відповідність положень частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, прийнятого Верховною Радою України 13 квітня 2012 року за № 4651-VI, (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., №№ 9-13, ст. 88) зі змінами внесеними Законом від 16.08.2022 року № 2531-IX  та Законом від 01.11.2022 року № 2810-IX – на відповідність до ст.ст.1, 3, ч.ч.1, 2 ст.8, ст.21, ч.ч.1, 2, 3 ст.22, ч.1 ст.24, ч.ч.1, 2 ст.29 Конституції України.