Відкриття представництва іноземних компаній в Україні?

Одне із найчастіших питань, що задають наші іноземні партнери, є: якою можуть бути форми веден

Одне ізнайчастіших питань, що задають нашііноземні партнери,є:якою можуть бути форми веденнягосподарської діяльності в Україні.

Зазвичайвибір зупиняється або на відкриттіТовариства з обмеженою відповідальністю,у якому компанія нерезидент володіє100 % корпоративними правами, або відкриттіпредставництва в Україні. Якщо ізвідкриттям Товариства все доситьзрозуміло, то із представництвомвиникають багато запитань у роботі.

Ст.1 ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність»дає наступне визначенняпоняття представництва іноземногосуб’єкта господарювання:представництво іноземного суб'єктагосподарської діяльності - установа або особа, яка представляє інтересиіноземного суб'єкта господарськоїдіяльності в Україні і має на це належнимчином оформлені відповідні повноваження.

Привідкриті представництва, необхідноз’ясувати, який характердіяльностінерезидент планує здійснювати в Україні:чи матиме місце просто дослідженняринку та здійснення чисто представницькихфункцій компанії нерезидента в Україні,або ж здійснюватиметься господарськадіяльність? Вирішення цього питаннядасть відповідь на наступний ряд питань:чи буде представництво отримуватиприбуток і, відповідно, бути платникомподатків в Україні, які рахунки потрібновідкривати у банківських установах, івзагалі, можливість здійснення такихгосподарських операцій на територіїУкраїни через іноземне представництво.

Узв’язку з наявністю пільг в оподаткуванні,що передбачені в конвенціях дляпредставництв, які не мають ознакпостійного місця діяльності в Українііснуєподіл представництв на постійні(комерційні) та некомерційні.

П.14.1.193 ПКУ надає визначенняпостійного представництваяк постійне місце діяльності, через якеповністю або частково проводитьсягосподарська діяльність нерезидентав Україні, зокрема: місце управління;філія; офіс; фабрика; майстерня; установкаабо споруда для розвідки природнихресурсів; шахта, нафтова/газовасвердловина, кар’єр чи будь-яке іншемісце видобутку природних ресурсів;склад або приміщення, що використовуєтьсядля доставки товарів, сервер.

Крімтого, постійнепредставництво включаєнадання послуг нерезидентом, у томучислі консультаційних, через співробітниківабо інший персонал, найнятий ним длятаких цілей, але якщо така діяльністьпровадиться (в рамках одного проектуабо проекту, що пов’язаний з ним) вУкраїні протягом періоду або періодів,загальна тривалість яких становитьбільш як шість місяців, у будь-якомудванадцятимісячному періоді; резидентів,які мають повноваження: діяти від іменівиключно такого нерезидента (проведенняпереговорів щодо суттєвих умов та/абоукладення договорів (контрактів) відімені цього нерезидента), що призводитьдо виникнення у цього нерезидентацивільних прав та обов’язків; та/абоутримувати (зберігати) запаси товарів,що належать нерезиденту, із складу якихздійснюється поставка товару від іменінерезидента тощо.

Некомерційніпредставництвафункціонуютьз метою здійснення для нерезидентадіяльності підготовчого і допоміжногохарактеру, хоча поняття, що таке«підготовча або допоміжна діяльність»,у законодавстві України відсутнє.Некомерційнимпредставництвом також може здійснюватисявикористання будівель або спорудвиключно з метою зберігання, демонстраціїабо доставки товарів чи виробів, щоналежать нерезиденту; зберігання запасівтоварів або виробів, що належатьнерезиденту, виключно з метою зберіганняабо демонстрації; зберігання запасівтоварів або виробів, що належатьнерезиденту, виключно з метою переробкиіншим підприємством; утримання постійногомісця діяльності виключно з метоюзакупівлі товарів чи виробів або длязбирання інформації для нерезидента;направлення у розпорядження особифізичних осіб у межах виконання угодпро послуги з надання персоналу.

Зачинним законодавством України,представництво,має ряд суттєвих переваг,а саме: можливістьвикористовувати бренд і найменуванняіноземної компанії без укладанняліцензійних договорів;можливість нерезидента здійснюватибезпосередній контроль над діяльністю,здійснювати пряме фінансування таутримання представництва. Крім того,зобов’язання, що виникають з правочинів,які укладає Представництво відповіднопороджують зобов’язання для головноїкомпанії, що є у певних випадках набагатопривабливішим для контрагентів, ніжспівробітництво з новоствореною особою,формально незалежною від компанії-нерезидента.

Вкомпаніях з іноземними інвестиціяминайчастіше використовують працюіноземних громадян, що потребує щорічногооформлення відповідних дозволів напрацевлаштування, передбачає виконанняпевних формальностей, часових іматеріальних затрат. Для працівниківПредставництва такі дозволи не потрібні– вони працюють на підставі спеціальнихслужбових карток, оформлення яких непотребує такого обсягу формальностей,як отримання вказаного дозволу.

Представництвонерезидента, яке здійснює виключнодопоміжну і підготовчу діяльністькористується податковими пільгами, асаме, неє платником податку на прибуток.

Протепотрібно окрему увагу звернути, щодосить часто податкова може трактуватидіяльність тимчасового представництва– як господарську діяльність, танараховувати податок на прибуток. Своюпозицію контролюючий орган обґрунтовуєтим, що діяльність представництвавиходить за рамки допоміжної і підготовчої,і є господарською діяльністю нерезидента,яка підлягає оподаткуванню на загальнихпідставах.Не рідкими є випадки визнанняотриманої фінансової допомоги відкомпанії нерезидента, як отриманняприбутку.

Спірністьпитання полягає в тому, що українськезаконодавство не містить поняття«некомерційне» представництво.У Податковому кодексі України міститьсявизначення тільки постійногопредставництва. Поняттянекомерційного представництва восновному розкривається в модельнихдвосторонніх конвенціях про уникненняподвійного оподаткування, вяких наводиться ряд характеристик, якиммає відповідати некомерційнепредставництво, щоб визнаватися таким.

Насьогодні склалася досить однозначна судовапрактика. Доситьцікавим є рішення ВАСУ від 14 березня2013 № К/9991/35822/11 у справі запозовом представництва Нідерландськоїкомпанії про скасування податковогоповідомлення-рішення, підставоюдля винесення якого стало визнанняподатковими органами діяльностіпредставництва як господарської. Уданій справі суд підтримав сторонупредставництва і визнав, що діяльністьпредставництва носить допоміжнийхарактер, оскільки відрізняється віддіяльності материнської компанії. Прицьому основними видами діяльностіматеринської компанії згідно з витягоміз торгового реєстру була торгівляагрохімічними продуктами, у тому числізасобами по догляду за рослинами. У тойже час, основними видами діяльностіпредставництва були дослідженнякон’юнктури ринку, виявлення громадськоїдумки, консультування з питань управліннята комерційної діяльності. За періодперевірки представництво не здійснювалоторгівлю агрохімічними чи іншимисупутніми продуктами і не здійснювалоіншу діяльність аналогічну діяльністьматеринської компанії. На підставіцього ВАСУ дійшов висновку, що діяльністьпредставництва носила допоміжний іпідготовчий характер. 

Доситьчітке і послідовне пояснення вищевказаноїпозиції можна знайти в рішенні Київськогоапеляційного адміністративного судувід 23 травня 2013 року по справі№2а-15754/12/2670.У мотивувальній частині рішення судвказує, що для встановлення факту того,чи носить діяльність представництванерезидента підготовчий або допоміжнийхарактер, необхідно порівняти діяльністьпредставництва з основною діяльністюнерезидента. Якщо види діяльності незбігаються, то діяльність представництваносить допоміжний і підготовчий характері не є об'єктом оподаткування плати наприбуток. 
Такимчином, щобне підпадати під визначення постійногопредставництва, яке є платником податкуна прибуток, види діяльності представництване повинні збігатися з видами діяльностіматеринської компанії. Крім цього,представництво повинно мати належнимчином оформлену справу про резидентство,видану уповноваженим органом іноземноїдержави. 

Доситьчасто, з точки зору податковихінспекторів, грошовікошти, перераховані головною компанієюсвоєму представництву на його утримання,є безповоротною фінансовою допомогоюі належать до доходів представництва,після чого треба сплатити податок наприбуток. 

Однак,така позиція не підтримується ВАСУ. Вухвалі від 11 червня 2013 року№ К/9991/92798/11 запозовом представництваросійської компанії ВАСУпідтримав сторону представництва івказав, що висновки податкової провизнання грошових коштів, перерахованихматеринською компанією на утриманняпредставництва, безповоротною фінансовоюдопомогою, є необґрунтованими. Судвказав, що постійне представництво єнезалежним від материнської компаніївиключно в частині ведення окремогообліку своєї діяльності з метою визначенняоподатковуваного прибутку. В іншомупредставництво не є окремою юридичноюособою, а становить частину материнськоїкомпанії – нерезидента. Разом із тим,суд вказав, що для цілей визначенняоб’єкта оподаткування податком наприбуток у розумінні ПК України джереломвиплати відповідного доходу має бутиінша особа, з власності якої, нерезидентув особі постійного представництвапередаються кошти, майно або результатиробіт. Таким чином, ВАСУ встановив, щоотримання представництвом фінансуваннявід головної компанії не може розглядатисяяк безповоротна фінансова допомога тавважатися доходом представництва,оскільки в даному випадку відсутнійперехід права власності на такі кошти. 

Підсумовуючи,можна зробити висновок, що компанія-нерезидентповинна наперед спрогнозувати своюдіяльність в Україні та вибрати оптимальнуформу представництва власних інтересівта/або ведення господарської діяльностів Україні. Якщо вибір зупиниться наТоваристві, слід пам’ятати пронеобхідність щорічного отриманнядозволу на працевлаштування іноземцівта посвідки на тимчасове перебуванняв Україні (при необхідності), у випадкузалучення до роботи іноземців. Якщовибір зупиниться на відкриттіпредставництва, необхідно здійснитийого відкриття відповідно до Інструкціїпро порядок реєстрації представництвіноземних суб'єктів господарської.Окрему увагу слід приділити документальномуоформленню діяльності некомерційногопредставництва та отриманні фінансовоїдопомоги від компанії нерезидента задля зменшення ризиків донарахуванняподатку на прибуток та штрафних санкціїз боку контролюючих органів.