Чи дочекаємось справжньої реформи антитрасту

Рік тому на вимогу іноземних партнерів проголосили реформу конкурентної політики. Зареєстрували ряд законопроектів, але результату немає і досі.

Зокрема, останній безуспішний розгляд одного з таких законів (№ 3132). на пленарному засіданні відбувся 16 грудня 2020р. За традицією складні питання конкурентної політики обранці народу намагались швиденько розглянути, коли час роботи майже закінчився. Так було при прийнятті багатьох законів, які стосувались роботи Антимонопольного комітету.

Анекдотичні ситуації були описані мною, зокрема, у 2017 та 2019 р.р.:   

- Не можна поспіхом приймати важливі закони 12.11.17                                    

- Як приймаються закони у сфері конкуренції 7.02.19

На жаль висновків так ніхто і не зробив. Ситуація не змінилася.

Законопроект 3132 «Про внесення змін до Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення системи органів Антимонопольного комітету» 16.12.2020р був поставлений на розгляд пленарного засідання о 13:58 на прохання О.Корнієнко. А у зазначений день депутати мали б працювати в залі ВРУ лише до 14 години. Тому зрозуміло, що настрій у депутатів був вже зовсім не робочий

Вирішили продовжити засідання ще на 15 хвилин задля того, щоб розглянути цей законопроект та ряд питань щодо встановлення меж окремих міст України. Враховуючи обмаль часу, було поставлено на голосування пропозицію про прийняття законопроекту в повторному другому читанні та в цілому без обговорення! Через хвилину, о 13:59 за це проголосувало лише 224 обранця народу. Тут слід нагадати, що 30.04.20 його вже відправляли на повторне друге читання. Щоб взагалі не знімати з розгляду цей складний та дискусійний документ, ведучий швидко поставив на голосування пропозицію про направлення його до комітету для підготовки до повторного другого читання. За це проголосувало 236 депутатів. (при мінімально необхідних 226 голосів )

Потім за 10 хвилин майже без обговорення формально розглянули питання про встановлення меж 11 міст України. Причому по декількох містах ці межі були розширені у результаті передачі тисяч гектарів землі, що перебувала у віданні навколишніх районів та окремих сільських рад. За кожне питання проголосувало 300-313 депутатів. Все це свідчить про формальний розгляд деяких питань порядку денного, коли учасники засідання просто натискають кнопки, які їм рекомендують, не вникаючи у суть питань.

Щодо конкретної процедури розгляду антитрастових законів, слід зауважити, що у нас зазвичай туго відбувається реформування конкурентного законодавства, бо завдяки йому вирішується багато  особистих бізнесових інтересів, а народні обранці далеко не завжди захищають інтереси народу. Вважаю, що законопроект № 3132 не коректно було навіть ставити у порядок денний та розглядати його окремо, оскільки щодо внесення змін тільки до закону про АМК у ВРУ, крім проекту 3132, зареєстровано ще ряд законопроектів, у яких розглядаються практично аналогічні питання (0877, 0969, 2151, 2730, 2730-1, 2730-2, 3779, 3779-1, 4122). А законопроектів, у яких містяться положення, що стосуються питань конкуренції взагалі у 2,5 рази більше. Тому, розглядаючи проект 3132 без попереднього узагальнення вимог всі цих законів, ВРУ дискримінує інших авторів не враховуючи їх позицію з тих саме питань.

ПРОВЕДЕННЯ РЕФОРМИ АНТИТРАСТУ мало б відбуватися шляхом фахового перегляду надскладного і об’ємного масиву законодавчого поля конкурентної політики, усунення колізій та узгодження положень окремих законів задля їх спрощення та забезпечення ефективності і незалежності діяльності конкурентних органів. Крім того, слід переглянути проведену Ю.Терентьєвим реформу системи органів АМКУ. Результатом її було знищення більшої частини територіальних відділень комітету (ТВ) і послаблення процесуальної спроможності решти ТВ, які повинні приймати непрості рішення з важливих питань регіонального рівня. Це є неприпустимим в умовах здійснення адміністративної реформи, яка передбачає передачу частини повноважень центральних органів у регіони. Без здійснення зазначених заходів неможливо забезпечити рівні умови в конкуренції для всіх учасників суспільного виробництва. А без цього вихід економіки України з кризи і подальший її розвиток буде неможливим.

ЩОДО НЕДОЛІКІВ ЗАКОНОПРОЕКТУ 3132 Основною його ідеєю є затвердження процедури створення в АМКУ і подальшої роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Повноваження цієї комісії, яка вже декілька років насправді функціонує в комітеті, були покладені на неї тимчасово, без визначення в законі, а тепер вони законодавчо фіксуються назавжди.

Тут слід зазначити що сама ідея навантаження конкурентного органу складними питаннями закупівель є дискусійною. Вона викликає заперечення багатьох фахівців, оскільки досвід роботи з розгляду скарг в закупівлях свідчить, що для цього краще було б створити спеціальний підрозділ у складі центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Уповноважений орган). Або створити такий спеціальний підрозділ у складі правоохоронних органів з вагомими слідчими та судовими повноваженнями. Однак, замість звільнення комітету від невластивих йому функцій автори, навпаки, вводять в закон нову статтю 6-1, у якій детально описується роль комітету як органу оскарження у сфері публічних закупівель, а відповідним чиновникам забезпечується високий статус.        

Видається, що у загальному законі про АМКУ, вимоги якого у рівній мірі стосуються всіх галузей і сфер діяльності, не мають розписуватися процедури захисту конкуренції в окремих таких сферах. Наприклад у нас немає закону про захист конкуренції у металургії, АПК чи охороні здоров’я. Очевидно, що всі ці деталі мають міститися у спеціальному законі про сферу закупівель. Цей новий розділ тут виглядає як чужорідне тіло, що є очевидним недоліком законопроекту.

Більше того, ідея навантаження конкурентного органу складними питаннями закупівель, покладання на АМКУ цих трудомісткіх, фактично судових повноважень нині надзвичайно ускладнює та переобтяжує роботу комітету. Тому в останні роки він значно зменшив увагу до зловживань монопольним становищем та картелів, що у високо монополізованій країні просто неприпустимо. Ці напрямки діяльності конкурентних органів у всіх країнах є першочерговими. Якщо раніше у річному звіті комітету розділ щодо цих порушень був основним, то нині його взагалі там немає. А монополісти тепер почувають себе вільніше, що викликає незадоволення широких верств населення і бізнесу.

 На пленарному засіданні Верховної Ради цей законопроект розглядався багато разів. Тільки на повторне друге читання його відправляли вже двічі - 30.04.20 та 16.12.2020 . І кожен раз висловлювалось багато зауважень, значна частина з яких була врахована авторами. Водночас вимога про те, що деякі передбачені проектом новели не узгоджуються з приписами Закону України «Про публічні закупівлі» так і залишились остаточно не виконаними.

Так, у законі про закупівлі зазначається, що АМКУ утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка діє у складі трьох державних уповноважених АМКУ. Водночас у статті 6¹ законопроекту № 3132 передбачено утворювати комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з числа уповноважених з розгляду скарг. Цю законодавчу колізію з часом можуть використовувати для оскарження рішень таких комісій.

Крім того, що колегія і комісія можуть трактуватися як різні поняття, чітко зрозуміло, що державні уповноважені АМКУ та уповноважені з розгляду скарг це посадові особи з принципово різним статусом. Відповідно до ст.11 чинного закону про АМКУ державні уповноважені призначаються за поданням Прем'єр-міністра України, яке вноситься на підставі пропозицій Голови Антимонопольного комітету України, та звільняються з посад Президентом України. Згідно зі ст.6 цього закону їх може бути шість осіб. Водночас, відповідно до ст.6¹ законопроекту № 3132, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель призначаються на посаду та звільняються з посади лише Головою АМКУ в порядку конкурсного відбору, який визначається самим комітетом.

Є також певні непорозуміння у законопроекті щодо кількості таких посадових осіб. З одного боку зазначається, що АМКУ утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка діє у складі трьох осіб. При цьому комітету надається повноваження самостійно визначати кількість таких комісій. Тобто, на перший погляд, складається враження, що кількість уповноважених з розгляду скарг законом не обмежується. Однак тут же зазначається, що кількість уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель становить десять осіб.

Крім того слід наголосити, що важливим питанням все ще залишається проблема остаточного визначення підстав звільнення голови АМКУ. До 2003 р. у ст.9 закону про АМКУ містилося положення, що цю посадову особу можна звільнити, зокрема, і у разі "грубого порушення службових обов'язків". Воно було виключено законом «Про внесення змін до деяких законів України з питань захисту економічної конкуренції (від 20.11.2003 № 1294-IV). Після цього довгий час в законі було написано, що Голова АМКУ може бути звільнений з посади у разі вчинення ним злочину та у зв'язку з неможливістю виконання обов'язків за станом здоров'я.

А вже в поточному році, коли гостро постала проблема заміни голови АМКУ Ю.Терентьєва, раптом законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень"№ 720-IX від 17.06.2020 було встановлено, що у ч.4 ст. 9 закону про АМКУ слова "у разі вчинення ним злочину" слід замінити словами "у зв’язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду стосовно такої особи за вчинення кримінального правопорушення". Тобто законотворці пішли далі у справі забезпечення неможливості усунення голови АМКУ, якщо він сам не подасть заяву про звільнення.

Нині авторами законопроекту №3132 пропонується знову повернутися до попереднього варіанту – тобто ч.4.ст. 9 викласти в такій редакції: “Голова Антимонопольного комітету України може бути звільнений з посади у разі вчинення ним злочину та у зв'язку з неможливістю виконання обов'язків за станом здоров'я. Голова Антимонопольного комітету України має право заявити про своє звільнення Верховній Раді України.» 

Якщо ж він сам не висловлює бажання піти, а щоб довести злочин потрібно немало часу і зусиль, то залишається лише очікувати результатів довготривалих розслідувань. Тут слід наголосити що злочин це передбачене Кримінальним кодексом України суспільно небезпечне винне діяння. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею цього кодексу. Тобто діяння посадової особи у даному випадку мають відповідати змісту конкретної статті Кримінального кодексу, отже таке порушення не так просто довести. Більше того, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Тобто цей шлях звільнення голови АМК не так просто застосувати. Він може розтягтися на довгі роки. Таким чином законопроект насправді нічого не змінює у процедурі звільнення голови АМКУ. 

Враховуючи те, що довести умисний злочин у суді не завжди можливо,   колишнє вилучення варіанту звільнення цієї посадової особи Верховною Радою у разі "грубого порушення службових обов'язків" створило умови для фактичної безкарності Голови АМК протягом більше 14 років, оскільки строк його повноважень становить сім років і може подвоюватися.

Тому наведені в законопроекті варіанти звільнення голови АМКУ( злочин, стан здоров’я чи подання заяви) не вирішують проблеми швидкого та ефективного усунення цього посадовця, якщо його діяльність не відповідає вимогам суспільства. Вважаємо, що варіант звільнення цієї посадової особи Верховною Радою у разі "грубого порушення службових обов'язків" доцільно повернути в закон. 

Тут також не можна не зазначити, що у ст.9 чинного закону про АМКУ міститься положення про те, що його Голова призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України за згодою Верховної Ради України. При всіх обговореннях законопроекту депутати неодноразово наголошували, що відповідно до Конституції, голову Антимонопольного комітету має звільняти не Президент України, а Верховна Рада, оскільки повноваження Президента (п. 31 ч. 1 ст. 106) цього не передбачають. На цю серйозну колізію, яка має місце у багатьох колегіальних органах, вже декілька років неодноразово звертав увагу Конституційний суд. Але, замість того, щоб хоча б у перехідних положеннях ініціювати зміни до Конституції, автори просто не звертають на неї уваги. Тобто антиконституційне повноваження знову закріплюється в законі.

Аналогічна ситуація і з призначенням та звільненням державних уповноважених АМКУ. В порушення вимог Конституції ці питання також вирішуються Президентом України, що є підставою для скасування рішень комітету судом, як таких, які колегіально прийняті посадовими особами, які призначаються в неконституційний спосіб. А це дуже серйозна проблема для економіки України. АМКУ проводить довготривалі розслідування, витрачає фінансові і матеріальні ресурси, а в результаті все завершується нічим, ситуація на товарних ринках не змінюється.

Висновок Оскільки текст законопроекту 3132 в ряді моментів не відповідає чинному законодавству, не усуває серйозних його колізій та не відповідає сучасним вимогам щодо ефективного застосування конкурентного законодавства, його слід доопрацювати відповідно до вимог Конституції України та практики роботи АМКУ, і лише після цього розглядати у комплексі з іншими законопроектами, які присвячені аналогічним питанням.