О коррупции, конкуренции и государственных закупках

Коррупцию можно или победить, или возглавить.

Злые языки говорят, что коррупцию можно или победить, или возглавить. Оказывается, есть третий вариант, который, на мой взгляд, мы получили в последний год.

Коррупция у нас победилась сама собой.

Можете попробовать  дать должностному лицу органа власти за принятие незаконного или законного решения. Желаемого вы не получите и даденное не будет возвращено. Даже если у вас будет справка: «Я, … ФИО, взял … этих некрасивых американских долляров и обязуюсь принять … на пользу давшего. … (дата), … (подпись), ФИО и должность».

Почему не получите желаемого? Они не знают, как это сделать. В связи с этим, правоохранительная система вошла в штопор. Почему? Иногда должностные лица берут у одних, а решение принимают на пользу  других и даже иногда на пользу всего народа. Правоохранители пришли к выводу: деньги дающие платят должностным лицам за сексуальные услуги. Это когда за твои же деньги тебя же и «полюбили». Что интересно так это то, что никто не жалуется. Наверное, качество  услуг превышает ожидания их оплативших.

Что же такое теперь   незаконные решения органов власти?

Статья 367 Уголовного кодекса Украины под названием: «Служебная халатность». Кстати, расследовать такие преступления способен участковый полицейский, а приговор вынести – каждый судья районного суда.

Как определить, что решение органа власти незаконно?  Просмотром реестра судебных решений.

После этого возникает  вопрос: а зачем нам антикоррупционные органы с их бюджетами? Ответ я не знаю. Разве, что: во  всех западных странах есть и у нас должны быть.

Это все о коррупции и борьбе с ней.

Написанное дальше вообще не  касается ее «любимой». 

О конкуренции

Определение конкуренции приведено в статье 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (далее также – Закон). Вернее совершенной со стороны  предложения и спроса конкуренции.

Считается, что совершенная конкуренция несет процветание вследствие минимизации общественных затрат на приобретение товаров, услуг и работ (далее – товары).

Но многие замалчивают следующее.

Действительно совершенная конкуренция  со стороны предложения (между поставщиками) минимизирует общественные затраты на приобретение  товаров, а совершенная конкуренция со стороны потребления – приводит к увеличению общественных затрат на приобретение товаров.

И совсем замалчивается следующее:

очень мало совершенная конкуренция со стороны предложения  встречается на рынке с совершенной конкуренцией со стороны спроса вследствие высококонцентрированного предложения и низкоконцентрированного спроса;

о случаях, когда монополия сталкивается на рынке с монопсонией, вследствие чего они становятся «скованными одной цепью» и не в зависимости от их разных форм собственности или разных ФИО владельцев.

Очевидно, что общественные затраты на приобретение товаров значительно возрастают в случае, если все независимые друг от друга представители предложения (импортеры, производители) или их часть создали картель с целью максимизации дохода (прибыли) от реализации товара.

По своей сути функционирование картеля ничем не отличается от деятельности ОПГ (штаб, план мероприятий по захвату рынка или потребителей,  «общак», премиальные за «достижения», наказание за отсутствие «достижений» или не взнос в «общак», «разведка» и «котрразведка» … ).

Картель создается владельцами независимых субъектов хозяйствования при помощи топ-менеджмента, а юридические лица (далее – юрлица) всего лишь выполняют функцию наемных организаций.

Выявить картели очень непросто. Даже имея исключительные полномочия, например, в виде привлечения правоохранительной системы. Во многих западных странах за участие в картеле существует кроме ответственности по законодательству о защите экономической конкуренции также уголовная ответственность для создателей картеля. 

Картели в большинстве случаев расследуются западными конкурентными ведомствами вместе с правоохранителями по нескольку лет (от 3 до 5). Иногда конкурентные ведомства доводят до конца расследования по картелям фактически благодаря предусмотренным законодательством нормам об освобождении от ответственности лиц, которые сдали картель конкурентному ведомству.

У нас  соответствующие нормы Закона не работают. На мой взгляд, и не заработают. Дело не в том, что эти нормы несовершенны как считают многие эксперты.  Дело в том, что штрафы накладываются на юрлиц и риск их накладывания не равняется риску потере жизни или здоровья конкретных физических лиц, которые сдадут картель Антимонопольному комитету Украины (далее – АМКУ, Комитет). Картель («контрразведка» картеля)  может достаточно просто вычислить «предателей», а законодательство о защите экономической конкуренции даже не имеет норм обязывающих их защищать. При этом, вопрос их защиты почему-то за кадром всех проектов изменений законодательства и даже не обсуждается в экспертной среде. Наверное,  у нас «здолана» уголовная преступность и ОПГ. Наверное.  

На мой взгляд, начиная с сентября этого года, в АМКУ начались картельные «жнива». С чем это связано? Возможно, нужны показатели работы в виде млрд. наложенных штрафов и/или экономэффекта. Да и «попередников» (АМКУ образца 2015-2019 годов) надо по показателям догнать, а  желательно  перегнать.

«Попередники» много в период 2015-2019 годов приняли решений о картелях, особенно по картелям на государственных тендерах. И основные из этих решений («резонансные») проиграли в судах, включая Верховный суд.

Нынешний состав АМКУ продолжает  практику «попередников».

В чем же состоит эта практика, приводящая к «успеху» в судах?

1. АМКУ привлекает к ответственности за антиконкурентные согласованные действия на тендерах лиц, связанных отношениями контроля (далее – аффилированные лица) за согласования ими конкурентного поведения.  Называет он их: «связанные лица».

Т.е. Комитет считает: между аффилированными лицами должна быть конкуренция. На мой взгляд, эта экономическая теория достойна Нобелевской премии. Почему? Между аффилированными лицами априори не может быть конкуренции на любом рынке, на котором они осуществляют деятельность, и на любых тендерах.

По ст. 1 Закона: аффилированные лица: субъект хозяйствования в составе связанных отношениями контроля юридических и/или физических лиц. По экономтеории, на которой базируется конкурентное право нашей и западных стран: аффилированные лица – единая экономическая единица.

Таким образом, обвинение АМКУ аффилированных лиц в совершении антиконкурентных согласованных действий  предусмотренных ст. 6 Закона, включая всю часть 2 этой статьи, является неправильным применением материальных норм. И это является юридическим  основанием для признания судами незаконными соответствующих решений Комитета.

При этом, в некоторых уже принятых решениях АМКУ есть информация о том, что в тендерах участвовали другие лица кроме аффилированных  ответчиков.

Какие другие? Или аффилированные, или неаффилированные с аффилированными ответчиками? Решения не дают ответа на этот вопрос. Но в таких случаях не исключено, что неаффилированнные с ответчиками участники тендера сговорились с ответчиками по делу. И вследствие чего кто-то из них, например, один из аффилированных ответчиков по делу победил в тендере.

 АМКУ такие версии вообще не рассматривает. Как следствие возможно часть из участников тендеров уходит от ответственности, и продолжают антиконкурентные действия в том, или ином составе, но уже на других государственных тендерах.

С некоторых решений АМКУ следует: участие в тендере принимали лишь аффилированные лица.  При этом, тендеры проводились  по товарам, на рынках которых  много производителей. Что это означает? Не исключено, что аффилированные (связанные) лица договорились с независимыми потенциальными участниками тендера об их неучастии в тендере. Эта версия также вообще не рассматривается Комитетом. 

Бывают и иные  причины участия лишь аффилированных лиц в тендерах, но о них, на мой взгляд, даже в теории почему-то неизвестно Комитету. Об этом в следующем разделе.

На мой взгляд, привлекая к ответственности аффилированных лиц за так называемые «антиконкурентные» согласованные действия между собой АМКУ фактически  осуществляет контроль над исполнением законодательства в сфере госзакупок в части соблюдения аффилированными субъектами хозяйствования запрета на их участие в тендерах. Но в АМКУ нет таких полномочий, а законодательство о защите экономической конкуренции не имеет нормы: «антиконкурентными согласованными действиями также являются согласованные действия между лицами связанными отношениями контроля».

2. Комитет как доказательства в делах во многих случаях использует материалы досудебного следствия, полученные от правоохранительной системы. В основном это протоколы свидетельских показаний и записи телефонных  разговоров физических лиц, переданные Комитету процессуальными лицами (прокурором или следователем) в досудебном уголовном расследовании.

Все будто бы логично и правильно. Но единственный орган, который имеет полномочия установить «належність, допустимість та достовірність» таких  данных, является  суд по уголовным делам. И пока он это не сделал в установленном порядке УПК Украины,  такие  доказательства в антимонопольном деле не более чем папки с макулатурой.

Есть еще основания считать их макулатурой до решения суда по уголовному делу. Например, в 2018 году хозяйственный суд пересмотрел свое решение о законности решения АМКУ о картеле на тендере по нововыявленным обстоятельствам. Перед этим законность соответствующего решения АМКУ была подтверждена всеми судебными инстанциями, которые рассматривали спор.

Нововыявленным же обстоятельством было определение суда в уголовных делах о предвзятости следователя и прокурора. Согласно УПК Украины такое определение суда  не подлежит оспариванию в апелляции и кассации.

Рассматривая соответствующее заявление о пересмотре судебного решения, хозяйственный суд уставил:

все полученные АМКУ документы, которые он использовал как доказательства в своем решении, имеют подпись предвзятого следователя, а других доказательств картеля в антимонопольном деле нет.

В связи с этим, хозяйственный суд вынужден был признать незаконным решение АМКУ.

Вопрос: был или не был вообще этот картель? Спросите об этом АМКУ. Он имеет право дальнейшего исследования (расследования) этого случая даже после проигрыша  в судах своего такого «законного» решения.

После прочитанного выше, Вы можете сами посмотреть любое из решений АМКУ по антиконкурентным согласованным действиям на тендерах, оценить его качество и перспективу выигрыша АМКУ в судах.

О некорректном использовании АМКУ материалов досудебного следствия, об аффилированности, которая является доказательством отсутствия картеля, мною в соавторстве с моими коллегами было уже давно написано.   

О государственных закупках

Государственные заказчики фактически все товары, стоимость которых превышает установленный законодательством порог, приобретают за результатами тендерных процедур. Такие требования закона и очевидно, что это во многих случаях правильно.

Но меня всегда удивляло следующее.

Практически все монопольные виды товаров приобретаются заказчиками за результатами тендеров, участие в которых берут лишь посредники.

В данном случае: монопольный вид товара – товар, выработанный или импортированный субъектом хозяйствования, доля которого на украинском рынке превышает 35 %. И даже в случае 100% на рынке. Последнее просматривалось раньше в тендерах на закупку лекарств. Причина: заказчик формировал лоты так, что поставить весь спектр лекарств имел возможность лишь оптовик, цена которого = цене производителя (импортера) + собственная торговая надбавка.

На первый взгляд, надо было бы перейти на закупку непосредственно у производителя (импортера), но решить этот вопрос в свое время органам власти не удалось. Почему?

Во-первых, заказчику было запрещено делить предмет закупки с целью ухода от тендерных процедур. 

Во-вторых, каждой больнице требуется мало конкретного лекарства и много по суммарной стоимости каждого из них («корзина» из сотен лекарств) и как следствие при закупке у производителя (импортера) кто-то должен был комплектовать корзину для каждой больницы, т.е. выполнять технологические операции аналогичные деятельности оптовика, и очевидно, что это – дополнительные затраты бюджета.

В – третьих, подсчитать же «+» и «-» перехода на закупку  непосредственно у производителей (импортеров) и сравнить с «традиционной»  схемой закупки (закупки у оптовиков) или никто не умел, или не хотел. Кстати, чтобы это посчитать, необходимы очень немалые знание в области экономтеории и реальной экономики, да и смелость также не помешала бы.

Мне неизвестно как закупаются госзаказчиками сейчас лекарственные препараты.  Но неправильно закупать за тендерными процедурами  уникальные (не имеющие заменителей) по терапевтическому воздействию на организм человека, поскольку экономически не выгодно. Их необходимо закупать непосредственно в отечественных производителей и импортеров. Такая возможность предусмотрена законодательством в сфере госзакупок.

Заказчики же не имеют право, а обязаны их покупать непосредственно у производителей или импортеров.  Почему? У них нет вообще заменителей, а стоят очень дорого. Закупка же у оптовиков – это стоимость производителя (импортера) + торговая надбавка импортера где-то в 10 % от цены производителя (импортера) в лучшем случае. Такая вот может быть конкуренция оптовиков на тендерах. Конкуренция есть, а затраты на минимум 10 % выше за закупку непосредственно у монополии (отечественного производителя или  импортера).

Какой ассортимент этих уникальных препаратов? Сотни наименований, посмотрите, например, сайты компаний: Санофи-Авентис Украина, Нордиск Украина, Байер Украина … . Какой объем их реализации в Украине? Несколько млрд. гривен.    

Какие общественные потери при закупках иных монопольных видов товаров? Очень большие.

Например, из одних рекомендаций АМКУ относительно планированного повышения цены субъекта хозяйствования – единственного производителя товара вытекает следующее.

Тонна товара на выходе из завода стоила - 11 000 грн., а на тендерах, которые проводили коммунальные предприятия -  40 000 грн. В тендерах участвовали лишь посредники.

Этот товар потребляется десятками или даже сотнями тысяч тонн в год.

Недавно АМКУ принял два решения относительно двоих бизнес-структур.  В соответствии с этими решениями Комитета: 

- посредники аффилированные с первым  производителем одного товара (т.е. аффилированные между собой)   осуществили антиконкурентные действия, вследствие чего одни из аффилированных посредников получил крупный заказ;

- посредники аффилированные с иным производителем иного товара (т.е. аффилированные между собой)   осуществили антиконкурентные действия, вследствие чего одни из аффилированных посредников получил крупный заказ;

- ни один из указанных выше производителей не участвовал в тендерах.

Комитет «поделился» с обществом  успехами на своем сайте.

Часть общества вычислила известных конечных бенефициаров этих «картелей» и очень была довольна многомиллионными штрафами наложенными АМКУ.  А  также была довольна тем, что ответчики по делам не будут иметь право в течении 3 лет участвовать в тендерах.

Один человек (не я) в комментариях к сообщениям АМКУ написал: «У них еще два десятка прокладок», намекая на то, что проблема осталась.

Но проблема в ином, исходя из следующего.

За 5 последних лет у нас рынки стали более концентрированными. Некоторые из них вообще стали монопольными в связи с отсутствием конкурентов у наших производителей. Причина: санкции относительно РФ, антидемпинговые и специальные меры относительно импорта в Украину отдельных товаров. При этом, надо еще учесть то, что иностранные поставщики товаров хотят деньги вперед, госзаказчики же имеют право оплатить поставку лишь после того как ее (или часть ее) увидят у себя на складе и примут.

В результате мы  во многих случаях видим тендер по закупке монопольного вида товара практически у 100% монополии.

Не будут брать в этих тендерах аффилированные с монополиями лица, а будут брать иные и не сговариваясь – все будет «ок» в части законодательства о защите экономической конкуренции. Но стоимость приобретения товара все равно будет выше, чем у производителя, выше на торговую надбавку посредника.

Что такое торговая надбавка победившего на тендере посредника? Зарплата топ-менеджмента и остальных наемных работников посредника + его административно-сбытовые затраты + девиденты владельца + налог на землю +… +… .

При этом, на мой взгляд, не может быть такого, чтобы госзаказчики, которые согласно  этих двоих решений АМКУ закупали монопольные виды товара, не знали о существовании на украинском рынке этих монополий. А еще госзаказчикам должно было  известно: согласно законодательства о защите экономической конкуренции монополия не имеет права отказать в реализации (поставке) товара.

Почему же госзаказчики не воспользовались правом закупки без проведения тендера? Коррупция. Это тривиальный ответ на вопрос, а еще я в первом разделе доказал, что коррупция поборолась.

Причина: при закупке у единого поставщика полную ответственность за стоимость сделки несет госзаказчик, а при тендере – невидимая рука конкуренции посредников,  если не она, то – картель посредников.

Какому госзаказчику хочется быть «фигурантом» уголовного дела по растрате государственных средств?  А учитывая, как такие уголовные дела во многих случаях расследовались, то никому не хочется даже быть в них свидетелем.

Вот заказчики и спихивают ответственность за стоимость закупки на невидимую руку конкуренции.

Есть еще два момента с тендерами по закупке монопольных  видов продукции.

Первый. За последние  5 лет АМКУ не проверил по основанным или необоснованным ценам с точки зрения законодательства о защите  экономической конкуренции монополии продавали свой товар аффилированным с ними победителям тендером. Вообще удивительно еще и то, что АМКУ за 5 лет фактически не принял ни одного решения по нарушению в виде установления монополиями цен, которые бы не существовали при наличии значительной конкуренции на рынке (монопольно высоких цен). Наверное, таких нарушений не существует. Существуют, некоторые из них просто расследуются АМКУ уже более 8 лет.

Второй. Допустим, что АМКУ прав и в действиях аффилированных лиц есть антиконкурентные согласованные действия.

Но почему Комитетом не были привлечены к ответственности материнские компании ответчиков по делам? Они же или принимали решение по организации картеля, или получили часть прибыли от его деятельности. Спросите в АМКУ.

P. S.

Почему  написана  была эта статья?

Очень давно (более 25 лет назад), работая на предприятии, мне пришлось столкнуться с практикой закупок МО Украины у единого исполнителя.

Что я могу сказать? Ведомство тогда было способно проверить обоснованность каждой калькуляции на производство каждого винтика и гайки, проверяло и корректировало в свою сторону цену договора. Это к тому, что было бы желание в части экономии госсредств на закупку товаров.

По мнению западных экспертов, ущерб от картелей равен 16 % мирового ВВП. Это значит, что в лучшем случае 16 % нашего госбюджета съедают картели, а в стоимости каждого товара, который мы приобретаем, как минимум 16 % наша «премия» картелям. А если к этим 16 % добавить еще наши «премии» монополиям, то  все это не весело.

По мнению некоторых  экспертов по конкурентному праву: нельзя выводить из сферы действия законодательства о госзакупках закупки систем безопасности для наших АЭС.

Что можно на это сказать? Для того чтобы быть против выведения необходимо иметь несколько украинских производителей этих систем безопасности или мировых. Но с мировыми не так все просто, поскольку с РФ не подходят, а в других странах – иные системы безопасности и возможно неадаптированные к нашим АЭС.

На мой взгляд, введение процедуры тендерных закупок для коммерческих государственных предприятий было ошибкой. Почему? Их все равно не способен или не может никто проверить.

В тоже время, согласование, пересогласование планов закупок с органом управления, длительные тендерные процедуры с их оспариванием в АМКУ и судах делает  коммерческие госпредприятия менее конкурентоспособными по сравнению с конкурентами частной формы собственности на внутреннем и внешнем рынке.