АМКУ та резиденти іноземних спецслужб

«- Що виробляє твій  завод?

- Військова  таємниця.

- А скільки тобі платять?

- 55 коп. за фарбування  однієї гранати.»

(анекдот радянської епохи)

Протягом останніх п’яти  місяців до мене звертались  декілька громадян, яким Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ, Комітет) відмовив в наданні  розпоряджень про початок розгляду справ на  запити про доступ до публічної інформації. При цьому, Комітет зазначив в своїх відповідях: відмови можуть бути оскаржені в суді. На перший погляд, відмови АМКУ в наданні зазначених розпоряджень обґрунтовані та законні. Але мене дещо здивувало, а саме: громадяни отримали запитані розпорядження АМКУ в інших органів влади, а одне із запитаних розпоряджень взагалі знаходиться  у вільному доступі (див. https://www.epravda.com.ua/news/2019/10/4/652296/ ).

І. Причини та підстави відмов

Мовою декількох листів АМКУ, які підписані заступниками керівника Комітету:

1. «На момент підготовки відповіді на запит рішення у вказаній справі не прийнято. Наразі органами Комітету здійснюється збір та аналіз доказів у справі».

2. «Відповідно до статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» публічною інформацією з обмеженим доступом, зокрема, є службова інформація. Водночас слід зазначити, що згідно зі статтею 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації, до службової інформації може належати інформація, що міститься в документах суб’єктів владних повноважень, які становлять внутрішньовідомчу кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробкою напряму діяльності установи або здійснення контрольних,    наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень… .

Важливою ознакою документів, у яких міститься службова інформація, є те, що, вони передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень з певного питання».

1. Відповідно до пункту 1 Переліку відомостей (Перелік відомостей, які містять службову інформацію Антимонопольного комітету України, затверджений розпорядженням АМКУ від 16.11.2011 №687-р (див. https://amcu.gov.ua/npas/zatverdzhennya-pereliku-vidomostej-yaki-mistyat-sluzhbovu-informaciyu) із змінами внесеними розпорядженням АМКУ від 13.01.2015 №1-рп   до нього (див. https://amcu.gov.ua/npas/vnesennya-zmin-do-pereliku-vidomostej-yaki-mistyat-sluzhbovu-informaciyu ), зокрема належить задокументована інформація, яка створена або отримана Комітетом … під час розгляду заяв (справ)…про… порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розголошення якої може завдати шкоди інтересам держави, інтересам осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи; інформація, яка міститься в документах, що становлять внутрішньовідомчу  службову кореспонденцію  та пов’язані з процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень».

2. «Обмеження доступу до запитаної  інформації також пов’язано з інтересами національної безпеки …, а шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні».

3. «Оскільки, як було зазначено вище, на момент підготовки відповіді на Ваш запит …. остаточного рішення у справі, про яку йдеться в запиті, не прийнято, документи і вся інформація, що стосується розгляду справи (в тому числі розпорядження про початок розгляду справи) є такими, що містять на момент розгляду запиту інформацію з обмеженим доступом, а саме службову інформацію, яка не підлягає оприлюдненню до публічного обговорення та/або прийняття рішень у справах, що перебувають на розгляді в Комітеті».

До роботи в АМКУ мені довелось десь більше  15 років займатися питаннями пов’язаними з національною безпекою і вивчити законодавство, яке регулює  поводження з інформацією з обмеженим доступом (державною таємницею, комерційною таємницею та службовою інформацією).

Враховуючи наведене вище,  мені довелось сказати своїм знайомим:

 «Ви, шановні, несете загрозу національній безпеці, а також здатні завдати шкоди національним інтересам,  перешкодити АМКУ в прийнятті рішень у відповідних антимонопольних справах. Так, вирішив АМКУ та його посадові особи.

Ви - резиденти іноземних спецслужб, а  ваші агенти -  українські органи влади та їх посадові (включаючи окремих міністрів) та  відоме українське ЗМІ». 

А що я, як особа, яка колись працювала з питаннями пов’язаними з  національною безпекою, могла їм відповісти?  

Хіба що наступне:

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» : «Антимонопольний комітет України оприлюднює інформацію та надає інформацію на запити відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації»:

«Усі розпорядники інформації незалежно від нормативно-правового акта, на підставі якого вони діють, при вирішенні питань щодо доступу до інформації мають керуватися цим Законом» (ч. 4 ст. 13);

«Документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф "для службового користування"» (ч. 2 ст. 9);

«Обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений» (ч. 7 ст. 6). 

ІІ. Щодо інформації в отриманих   розпорядженнях АМКУ.

На розпорядженнях АМКУ про початок розгляду справ, які  мої знайомі отримали від інших органів влади, відсутній  гриф «для службового користування». Жодна інформація в цих розпорядженнях не містить примітки: «інформація з обмеженим доступом».

Відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Комітет має повноваження приймати рішення у формі розпоряджень про початок розгляду справ та у формі рішень у справах про порушення (про закриття проваджень у справах, про порушення та накладення штрафу).

Розпорядження про початок розгляду справи не є внутрішньо відомчим документом АМКУ (доповідною, службовою запискою тощо), оскільки стосується суб’єктів господарювання, які не підпорядковані Комітету, переводить суб’єктів господарювання чи органи влади  в статус відповідачів у справі і надсилається цим відповідачам. Отже, розпорядження про початок розгляду справи є актом індивідуальної дії.

Розпорядження про початок розгляду справи є самостійним рішенням, взагалі не підлягає обговоренню і  не передує прийняттю рішенню у справі. Документами, які передують прийняттю рішення у справах, відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції є подання про попередні висновки у справах та проекти рішень. Але їх не запитували в АМКУ. До речі, подання про попередні висновки у справі хоча й передує прийняттю рішенню у справі, але не є внутрішньовідомчим документом АМКУ, оскільки по суті є аналогом обвинувального акту. 

ІІІ. Що  може бути в розпорядженні АМКУ про початок розгляду справи службовою чи інформацією з обмеженим доступом?

Очевидно, що не може бути службовою чи інформацією з обмеженим доступом: номер розпорядження, реквізити справи про порушення, кваліфікація порушення (все після слова «постановив»), прізвище посадової особи АМКУ, яка прийняла розпорядження.

Єдине, що може в розпорядженні про початок розгляду справи бути  інформацією з обмеженим доступом: назва та реквізити заявника (у разі, якщо цей заявник подав Комітету відповідне клопотання), конфіденційна інформація, яка отримана АМКУ до початку прийняття розпорядження від органів влади та суб’єктів господарювання, персональні дані посадових осіб відповідачів.

 Аналіз отриманих від органів влади та з інших легальних джерел розпоряджень АМКУ про початок розгляду справ  може й містить зазначену інформацію, але не містить приміток таких як «інформація з обмеженим доступом» чи «службова інформація».

На цих розпорядженнях Комітетом не проставлена печатка «для службового користування» та не виділена окрема інформація як інформація з обмеженим доступом. Крім наведеного, згідно із законодавством АМКУ зобов’язаний  ще й присвоювати їм номер, в кінці якого повинна бути абревіатура «ДСК» чи словосполучення: «для службового користування». Це також не було зроблено Комітетом.

Виникає питання:

або АМКУ порушив Закон України «Про доступ до публічної інформації» шляхом необґрунтованої і незаконної відмови в доступі до публічної інформації,

або АМКУ порушив  законодавство у сфері поводження з інформацією з обмеженим доступом?

Звичайно можна судитися з АМКУ з питань відмови в наданні розпоряджень про початок розгляду справ, які були запитані, але які АМКУ не надав. Але для чого тратити кошти та час, оскільки розпорядження отримані від інших органів влади, а одне взагалі розміщено на сайті відомого ЗМІ?   

ІV. Щодо недотримання іншого законодавства

Все  просто. На перший погляд, органи влади, які надали розпорядження про початок розгляду справ на  запити про надання публічної інформації, порушили законодавство, надавши інформацію, яку Комітет вважає службовою. І дії цих органів влади можуть нести загрозу національній безпеці чи національним інтересам (територіальній цілісності, суверенітету, обороноздатності …). Чому так? Так вважає АМКУ в своїх відповідях на запити, там він чітко послався на національні інтереси та національну безпеку. Отже, ті органи влади, які надали розпорядження АМКУ, створили загрозу національним інтересам і національній безпеці.

Однак, ці органи влади не побачили на розпорядженнях АМКУ відтиску печатки з написом:  «для службового користування», позначень: «інформація з обмеженим доступом» чи «службова інформація».

З цього, на мій погляд, випливає:

АМКУ не здійснив передбачених законодавством заходів направлених на захист національної безпеки та національних інтересів.

І з правами осіб, інформація про яких міститься в окремих розпорядженнях про початок розгляду справи, в Комітету якось також вийшло не дуже гарно. Це пов’язано з тим, що в розпорядженнях вказані посади відповідних осіб органів влади, а окремих – навіть прізвища.

Відмовивши в наданні розпоряджень про початок справ, Комітет також оцінив запитувачів інформації як таких, які становлять загрозу національній безпеці, національним інтересам (незалежності, територіальній цілісності, суверенітету …), правам юридичних осіб – відповідачів у справах та правам  посадових   осіб відповідачів. Однак виявився з якихось невідомих причин та підстав  нездатним дотриматися законодавства в сфері доступу до публічної інформації чи   законодавства в сфері поводження з інформацією з обмеженим доступом. 

V. Як повинен був діяти АМКУ, отримавши запити про доступ до публічної інформації?

Проаналізувати розпорядження про початок розгляду справи на предмет наявності в ньому інформації з обмеженим доступом. Викреслити цю інформацію з ксерокопії розпорядження і надати запитувачам розпорядження з викресленою інформацією з обмеженим доступом.  

Не хочеться  АМКУ  робити наведене вище?

Тоді Комітет  може отримати позови про розголошення конфіденційної чи службової інформації, а перед цим перевірку органів, що опікуються питаннями національної безпеки. А далі відповідні органи відпрацюють питання і прийдуть до очевидного висновку:

в запитаних розпорядженнях про початок розгляду справ  відсутня будь-яка інформація пов’язана з питаннями національної безпеки та національних інтересів.

Після такої експертизи  навіть рішення суду про незаконну відмову в отриманні розпоряджень непотрібно. Досить лише звернутися до суб’єкта призначення державних уповноважених. І, на мій погляд, всім особам, що підписали та завізували відмови в наданні розпоряджень про початок розгляду справ, їх суб’єктом призначення як Гарантом Конституції України  буде  роз’яснено, що таке «національна безпека» та «національні інтереси» як безумовне дотримання норм  Закону України «Про доступ до публічної інформації» всіма органами влади та їх посадовими особами. 

VІ. Продовження «детективу»

Все що написане вище, було написане десь в травні поточного року. В мене було бажання оприлюднити його, оскільки  дещо стримувало. Що стримувало?

Один із чотирьох моїх знайомих – відомий адвокат, незважаючи на молодий вік. Більше відомий в інших країнах ніж в нашій. Дійсно його робота та їх результат є загрозою для національних інтересів інших країн.

У зв’язку з наведеним, мені прийшлося надати цьому адвокату консультацію і він відправив на ім’я керівника АМКУ (Ю. Терентьєва) звернення, «натякаючи» про те, що відмова одного із заступників була  незаконною, та назвавши цю відмову: «прикрим непорозумінням». Адвокат також сподівався, що керівник АМКУ прогляне законодавство та проявить принциповість з метою уникнення подібних ситуацій в майбутньому.

Керівник і «проявив» управлінську принциповість, надіславши адвокату власноруч підписану  відповідь датовану 03.07.2020.

В цій відповіді є посилання на ст. 19 Конституції України, на Закон України «Про доступ до публічної інформації», на відповідний  перелік відомостей Комітету, що містять службову інформацію, на рішення адміністративних судів тощо.

На мій погляд, з відповіді керівника АМКУ від 03.07.2020 випливає наступне.

Конституцією України,  Законом України «Про доступ до публічної інформації» та рішеннями адміністративних судів (які, до речі, не стосуються надання розпоряджень про початок антимонопольних справ),  відповідним переліком Комітету встановлено:

- запитане розпорядження про початок розгляду справи є внутрішньовідомчим документом, які підлягає суспільному обговоренню до його  прийняття;

- запитане розпорядження про початок розгляду справи передує прийняттю рішення у справі, як і укази та накази про призначення на посади осіб, які підписали та завізували відмови в доступі до публічної інформації;

- запитане розпорядження має  гриф «для службового користування».

З наведеного в листі АМКУ від 03.03.2020 також випливає:

- саме депутати Верховної Ради України в кількості не менше 226 осіб  та колишні керівники Комітету проставили на запитаному розпорядженні печатку з написом «для службового користування» і за декілька років до його прийняття.

В листі керівника АМКУ від 03.03.2020 знову зазначено:

«Обмеження доступу до запитаної  інформації також пов’язано з інтересами національної безпеки …., а шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні».

Але є й нове, а саме:

«Крім того, звертаємо Вашу увагу, що надання Вам запитуваного розпорядження Міністерством енергетики України не свідчить про порушення вимог Закону Комітетом, оскільки вказане Міністерство є окремим розпорядником та самостійно несе відповідальність за її розголошення».

Отже, Комітет вважає:

- запитане розпорядження містить гриф «для службового користування» з відбитком відповідної печатки і як наслідок надання Міністерством енергетики України розпорядження запитувачу інформації є порушенням цим міністерством  декількох законів;

АМКУ не причетний до розголошення службової інформації чи іншої інформації з обмеженим доступом, оскільки все зробив для того щоб зберегти службову та іншу інформацію з обмеженим доступом наявну в запитаному розпорядженні, а саме: присвоїв запитаному розпорядженню гриф «для службового користування», проставив на ньому відбиток відповідної печатки, зробив біля конфіденційної інформації примітки - «інформація з обмеженим доступом».

Однак, реальність зовсім інша, а саме: нічого з переліченого в попередньому абзаці не було зроблено Комітетом та його службовими і посадовими особами. І в цьому Ви особисто можете впевнитись, проглянувши  одне із запитаних розпоряджень  на https://www.epravda.com.ua/news/2019/10/4/652296/.

До цього можна лише добавити наступне:

рішення про присвоєння грифу «для службового користування» розпорядженню про початок розгляду справи має право прийняти лише державний уповноважений у справі. Без такого рішення жодна службова особа АМКУ не має права проставити на розпорядженні про початок справи відтиск печатки з написом «для службового користування». Примітки «інформація з обмеженим доступом» біля конфіденційної інформації повинні робити лише посадові особи, які складали, візували та підписували це розпорядження.

Міністерство енергетики України  не має жодного відношення до складання, візування, підписування запитаного розпорядження про початок розгляду справи. Міністерство навіть не має права присвоювати гриф «для службового користування» документам, які воно не створювало.

А з документом, що є у відкритому доступі і який АМКУ вважає службовою інформацією, взагалі, на мій погляд, все зрозуміло. Цей документ є доказом того, що в АМКУ з питань доступу до публічної інформації начебто всі рівні і одночасно є ще й рівніші за рівних. 

VІІ. Щодо  суті запитаного розпорядження про початок справи відносно Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

АМКУ повідомив запитувача: у справі відносно Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі – Міненерговугілля) рішення не прийнято, оскільки   здійснюється збір та аналіз доказів у справі.

Як не дивно, але мені відома суть цього майбутнього    рішення Комітету. При цьому, в мене відсутня будь-яка  інформація про документи, які АМКУ зібрав за біля  одного року  розслідування справи відносно Міненерговугілля.  

Очевидно, що АМКУ в кінці-кінців складе подання про попередні висновки у справі про порушення Міненерговугілля ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді     у схиленні суб’єктів господарювання до порушень законодавства про захист економічної конкуренції та  створенні умов для вчинення таких порушень.

Міністерство енергетики України (далі – Міненерго) можливо надасть зауваження на попередні висновки у справі, а можливо і ні. Чому ні? АМКУ не має повноважень з накладення штрафів на органи влади. Потім Комітет прийме рішення у справі і очевидно, що встановить факт порушення вчиненого Міненерговугілля. В цьому рішенні не буде зобов’язання щодо припинення порушення, оскільки … (інформація з обмеженим доступом) .  

Міненерго не подасть позов в господарський суд і як наслідок рішення АМКУ набере законної сили.  Нічого цікавого, звичайна класична схема правозастосування.

А тепер майстер-клас.

Відповідно до ст. 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

«Розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо … відповідача - юридичну особу ліквідовано …».

Чому так?  По-перше, рішення по суті  в антимонопольних справах є двох видів: про визнання Комітетом порушення чи  про закриття справи у зв’язку з недоведенням порушення. По –друге,  відповідач у справі ліквідований і як наслідок не може відстояти свою позицію в АМКУ, а також в судах шляхом подання відповідного позову на рішення Комітету.

Відповідно до загальнодоступної інформації Міненерговугілля, відносно якого АМКУ розпочато справу,  має код: ЄДРПОУ 37471933. На цей час це міністерство  знаходиться в стані припинення діяльності і вже  більше півроку.

Нинішнє ж Міненергетики має код: ЄДРПОУ  37552996.

У зв’язку з наведеним, мені дуже цікаво: коли АМКУ закінчить так званий збір та аналіз доказів у справі  про порушення Міненерговугілля ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та коли прийме рішення у відповідній справі? До  ліквідації Міненерговугілля чи після??

Але і це не є дуже цікавим.

Цікавим є те, що Міненерговугілля  керувалося в своїй діяльності постановою НКРЕ КП, яку погодив Комітет ще задовго до прийняття розпорядження про початок розгляду відповідної справи. Зокрема, цю постанову погодив державний уповноважений у справі відносно зазначеного міністерства і процитував цю постанову в своєму розпорядженні про початок розгляду справи.

Знову «цугцванг», а саме: у разі, якщо АМКУ визнає порушення вчинене Міненерговугілля - відповідні посадові особи АМКУ, які погоджували проект постанови НКРЕ КП і вони ж  проводили  розслідування у справі, не виконали норми законодавства про захист економічної конкуренції, які забороняють АМКУ та всім його посадовим особам погоджувати проекти нормативно-правових актів, що можуть призвести до обмеження конкуренції. 

Однак, на мій погляд, «цугцванг» відсутній, оскільки в розпорядженні  про початок розгляду справи містяться докази відсутності порушення з боку Міненерговугілля  як відповідача у відповідній справі.

Єдине питання: а з якою метою відкривалася справа відносно Міненерговугілля?  Мабуть відкриття цієї справи є питанням пов’язаним з національною безпекою та захистом національних інтересів. Якої країни? Запитайте в АМКУ, оскільки я не здатний знайти цю країну на картах.

До речі, крім постанови НКРЕ КП, яку АМКУ погодив та навів окремі її положення в запитаному розпорядженні як доказ ознак порушення, АМКУ в розпорядженні також навів реквізити протоколів нарад та цитати з них і також як докази ознак порушення. Ці ж протоколи знаходяться у відкритому доступі і оприлюднило їх Міненерговугілля. Отже, вони не можуть апріорі бути службовою інформацію чи інформацією з обмеженим доступом, а АМКУ не має повноважень з присвоєння цим документам грифу «для службового користування». Смішно? Мені не смішно.   

P.S.

Колись була дуже популярною книга відомого автора «Как приобретать друзей и оказывать влияние на людей». Мені довелось її прочитати. Але не всю, а частину, в якій йшлося про «как приобретать друзей». На мій погляд, автор помилився, оскільки за посмішками не заховаєш нутро. Про це знали ще перед ним два «вожді» різних держав і як наслідок давали команди: спалити книги М. Достоєвського, Л. Толстого … .   

В останньому ж розділі, на мій погляд, мені вдалося написати: «Як непотрібно Комітету придбавати «друзів» в особі органів центральної виконавчої влади».

Цікавим, на мій погляд,  є також наступне:

1. Для надання розпоряджень з дотриманням законодавства (з вибіленою конфіденційною інформацією) необхідно не більше години.

Питання: а скільки часу було витрачено АМКУ на написання, візування та підписання відмов в декілька сторін з посиланням, зокрема на Конституцію України, судові рішення з їх цитуванням?

2. Є ще більш серйозне питання, яке безпосередньо пов’язане з витоком з АМКУ одного розпорядження, яке міститься на сайті відомого ЗМІ, та яке, як вважає Комітет, містить службову чи конфіденційну інформацію. Але це питання юристів, які надають правову допомогу декільком відомим промислово-фінансовим групам, що визнані відповідачами у відповідній справі. Я та фірма, в якій працюю, не обслуговуємо ці ПФГ.

Можливо стаття є занадто громіздкою внаслідок цитувань положень законодавства та відповідей АМКУ. Але без цього може втратитися її художній «колорит» та актуальність.

Кому зараз цікаво читати статті про рішення АМКУ? Хіба, що по ТОВ «Тедіс Україна» та сигаретному картелю, оскільки сигарети є товарами першої необхідності та замінниками хліба, молока, ковбаси і навіть горілки.

Але боротьба АМКУ з «резидентами» іноземних спецслужб, діяльність яких направлення на «підрив» національної безпеки, цікава всім. Навіть мені.

Залишилося лише привітати всіх осіб, що прочитали цю статтю, з присвоєнням їм звання моїх «агентів». Моя посада: «резидент № 008», військові звання: старший лейтенант запасу,   країна, на яку намагаюсь працювати: Україна.  

За правилами сайту, з якими мені довелось  погодитися, бажано щоб автори ставили дискусійні питання в своїх статтях і я вважаю за доцільне це зробити.

Дискусійне питання:

Чи варто мені подати позов на АМКУ та його посадових осіб, які відмовили особисто мені в доступі до публічної інформації, не надавши запитане розпорядження про початок розгляду справи?

На перший погляд не варто, оскільки: розпорядження  отримав законно з іншого джерела, а для судового процесу необхідно наймати адвоката, робота якого коштуватиме декілька тисяч гривень. Але ж очевидно, що адвокат виграє судовий процес,  і мої витрати будуть компенсовані АМКУ чи відповідними його посадовими особами.  

Після цього виникне ще одне «дискусійне» питання:

чи варто мені подавати заяву в поліцію про наявність в діях посадових осіб АМКУ ознак складу злочину, передбаченого ст. 367 Кримінального кодексу України?

Для мене це не є фінансово вигідним, але відкриваються оптимістичні перспективи. Які? Втрата АМКУ незалежності відносно мене і можливо Комітет з урахуванням цього буде прислуховуватись до мене в антимонопольних справах, які мене доведеться супроводжувати. До доводів та доказів, що будуть мною подаватися, і не більше, оскільки я законослухняний громадянин і не буду його шантажувати, а також буду передавати свої привілеї іншим, які можуть бути не зовсім законослухняними.

Погодьтесь, цікаві «дискусійні» питання мені довелось Вам поставити, майже філософські.

Резидент № 008 іноземних спецслужб  (мабуть).