Як діяти під час обрання запобіжного заходу?

У цій статті розповімо, як протидіяти слідчому/прокурору під час обрання особі запобіжного заходу.

Запобіжні заходи – це визначені КПК України заходи, спрямовані на забезпечення належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого, засудженого через певне обмеження їхніх прав.

Запобіжними заходами є: особисте зобов’язання; особиста порука; застава; домашній арешт; тримання під вартою (ч. 1 ст. 176 КПК України).

Запобіжні заходи обираються слідчим суддею або судом за клопотанням слідчого/прокурора.

Якщо говорити про підозрюваного, то часто разом з повідомленням про підозру йому вручається клопотання про застосування запобіжного заходу. Зазначене клопотання розглядається слідчим суддею не пізніше 72 год з моменту його надходження до суду (ч. 1 ст. 186 КПК України). На практиці це відбувається досить швидко: наприклад, якщо підозрюваному о 17:00 год вручили повідомлення про підозру, то клопотання може розглядатись вже наступним ранком. 

Тому, після отримання клопотання про застосування запобіжного заходу потрібно діяти досить швидко, щоб встигнути підготувати та надати суду/слідчому судді відповідні заперечення.

Враховуючи, що перелік запобіжних заходів достатньо великий, і такі заходи відрізняються за суворістю, слідчий суддя/суд, вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, керується конкретними критеріями, а саме:

1. Наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення

Для застосування запобіжного заходу суд/слідчий суддя повинен переконатись, що існує «обґрунтована підозра» вчинення особою злочину.

Слова «обґрунтована підозра» означають наявність фактів чи відомостей, які б надавали змогу об'єктивному спостерігачу зрозуміти, що особа можливо вчинила правопорушення. Однак те, що може бути визнано «обґрунтованим», залежатиме від обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Кавала проти Туреччини» від 10.12.2019).

Тобто для встановлення наявності «обґрунтованої підозри» слідчий/прокурор повинен надати суду достатню кількість доказів, які б дали змогу слідчому судді/суду дійти до висновку про те, що: (1) мало місце кримінальне правопорушення; (2) конкретна особа можливо вчинила таке правопорушення.  

Проте, під час доведення факту відсутності підстав для застосування запобіжного заходу, не слід плутати стандарти доказування «обґрунтована підозра» та «поза розумним сумнівом», оскільки останній застосовується під час ухвалення судом вироку (а не під час обрання запобіжного заходу). Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» (на відміну від «обґрунтованої підозри») означає що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину (постанова Верховного Суду від 21.01.2020 у справі № 754/17019/17).

Для переконання слідчого судді/суду у відсутності «обґрунтованої підозри» захиснику слід доводити факт відсутності в матеріалах справи доказів, які б могли свідчити про причетність особи до конкретного злочину.

Наприклад, у справі  щодо заволодіння службовими особами підприємства та Міністерства оборони України земельною ділянкою та розтрати майна за ч. 5 ст. 191 КК України розглядалось питання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_1. Суд дійшов висновку про відсутність «обґрунтованої підозри». Висновок суду базувався на тому, що прокурор для підтвердження «обґрунтованої підозри» посилався на  підписання ОСОБА_1 у 2006 році акту прийому-передачі частини основних фондів з передачею земельної ділянки із основними фондами. На думку суду, лише цього посилання було недостатньо для встановлення наявності «обґрунтованої підозри», оскільки внаслідок підписання такого акту право власності на земельну ділянку не перейшло до іншої особи, оскільки воно перейшло лише у 2007 році на підставі рішень інших осіб (ухвала Апеляційного суду м. Києва від 20.06.2018 у справі № 752/7898/17).

Проте захиснику слід доволі обережно підбирати аргументи, оскільки, можливо, на етапі обрання запобіжного заходу стороні захисту не вигідно, щоб сторона обвинувачення знала її стратегію захисту.  

2. Наявністю хоча б одного з ризиків, передбачених ст. 177 КПК України

Слідчий/прокурор повинні довести суду, що існує хоча б один з наступних ризиків:

1) ризик переховування від органів досудового розслідування та/або суду;

2) ризик знищення, приховування або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) ризик незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином;

5) ризик вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.

Ці ризики мають бути належним чином обґрунтовані, і міркування органів державної влади з цих питань не можуть бути абстрактними, загальними або стереотипними (рішення ЄСПЛ у справі «Мерабішвілі проти Грузії» від 28.11.2017).

Тобто при обранні запобіжного заходу захиснику слід доводити, що ризики, на які посилається слідчий/прокурор, є виключно його власним та не підтвердженим припущенням. Це допоможе захиснику домогтись або відмови у застосуванні запобіжного заходу, або обрання більш м’якого запобіжного заходу.

Наведемо приклад. Досить часто у своїх клопотаннях слідчі/прокурори наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду обґрунтовують лише тяжкістю покарання, яке може бути застосовано у випадку доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. Проте такого посилання недостатньо для встановлення реальності ризику переховування. Як зазначено у рішенні ЄСПЛ «Авраімов проти України» від 25.03.2021 Суд повторює усталений принцип своєї практики, згідно з яким ризик переховування не може оцінюватися виключно на підставі тяжкості можливого покарання.

Хоча на практиці досить часто суди, оцінюючи наявність ризиків, виходять не з аналізу конкретних обставин кримінального провадження, а виключно з тверджень прокурора та формально посилаються на наявність ризиків.

Наприклад, у справі № 991/3366/20 прокурор посилався на наявність ризику впливу на свідків. Надаючи оцінку вказаному ризику суд зазначив: «Оцінюючи наявність ризику незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, слідчий суддя виходив з встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України порядку отримання показань від свідків у кримінальному провадженні на різних його етапах, та дійшов правильного висновку про те, що ризик такого впливу зберігається до отримання показань свідків безпосередньо судом під час розгляду справи по суті» (ухвала Апеляційної палати ВАКС від 04.06.2020 у справі № 991/3366/20).

У подібних ситуаціях рекомендуємо вживати всіх дій для того, щоб показати суду, що такий ризик є незначним. Наприклад, існує можливість зазначити, що в кримінальному провадженні підлягає допиту свідок, однак підозрюваний з цим свідком не знайомий, свідок не перебував у підпорядкуванні підозрюваного, підозрюваний жодного разу зі свідком не контактував. Тому, ризик можливого впливу на свідка до його допиту в суді хоча теоретично й залишається, однак є доволі абстрактним.

3. Недостатністю застосування більш м’яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні

Клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу повинно містити: обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м’яких запобіжних заходів (п. 6 ч. 1 ст. 184 КПК України).

При цьому норми ч. 3 ст. 176 КПК України чітко встановлюють, що слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

Судді досить суб’єктивно оцінюють вказаний критерій, який залежить від конкретних обставин справи.

Наприклад, у справі № 760/7590/19 прокурор посилався на наявність наступних ризиків: переховування від органів досудового розслідування та/або суду; знищення, приховування або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконний вплив на свідків, експертів чи спеціалістів у цьому ж кримінальному провадженні. З цих підстав орган досудового розслідування вважав, що застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного. Проте суд, врахувавши вік та стан здоров`я підозрюваного, наявність достатньо міцних соціальних зв`язків на території України, позитивні характеристики та репутацію підозрюваного, обставини вчинення злочину та інші дані, що характеризують підозрюваного, дійшов висновку, що  тримання під вартою є занадто обтяжливим заходом забезпечення кримінального провадження та може нанести непоправної шкоди його здоров`ю, а досліджені обставини свідчать про можливість забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного шляхом застосування більш м’якого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту (ухвала Апеляційної палати ВАКС від 09.12.2019 у справі № 760/7590/19).

З вказаного рішення неможливо чітко з’ясувати, чому суддя вирішив замінити тримання під вартою саме на цілодобовий домашній арешт. Однак у подібних випадках захиснику слід не лише посилатись на факт недоведення слідчим/прокурором неможливості застосування більш м’якого запобіжного заходу, а й з врахуванням відомостей про особу підзахисного, доводити недоцільність застосування того запобіжного заходу, про який просить слідчий/прокурор.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу на підставі зазначених вище критеріїв, слідчий суддя/суд повинен дослідити наступні обставини:

1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;

3) вік та стан здоров’я підозрюваного, обвинуваченого;

4) міцність соціальних зв’язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;

5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;

6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;

7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;

8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;

9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;

10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 178 КПК України).

Захиснику слід особливо детально зупинитись на деяких з вказаних обставинах. Недостатнім буде лише посилання на наявність у клопотанні слідчого/прокурора формальних недоліків, оскільки обрання запобіжного заходу є доволі суб’єктивним процесом, який більшою мірою залежить від внутрішнього переконання судді.

Тому, необхідно охарактеризувати підзахисного з позитивної сторони, враховуючи його репутацію, соціальні зв’язки, наявність осіб на утриманні, місце роботи тощо, щоб у суду/слідчого судді склалось потрібне для сторони захисту враження про особу, щодо якої обирається запобіжний захід.  

Отже, при обранні запобіжного заходу захиснику потрібно правильно обрати стратегію в залежності від конкретних обставин справи. Це може бути, наприклад, акцент на доведенні непричетності особи до кримінального правопорушення або, ж акцент на недоведеності наявності ризиків через призму особи підозрюваного/обвинуваченого/засудженого та ін. Також, враховуючи, що обрання запобіжного заходу є доволі суб’єктивним процесом, необхідно детально проаналізувати практику судді, що розглядатиме питання про обрання запобіжного заходу, та використати її на власну користь.