Форвардний контракт при купівлі-продажу майнових прав від Забудовника

Останнім часом Забудовники для зменшення податкового навантаження в своїй роботі використовують юридичний механізм реалізації (купівлі-продажу) майнових прав на квартири через Форвардний контракт.

Для багатьох інвесторів (покупців) цей механізм занадто складний і не зрозумілий.

Відповідно до Закону України « Про товарну біржу» форвардний контракт є одним з різновидів деривативів.

Дериватив укладається на біржі, яка виступає гарантом законності укладання даного виду контрактів, веде електронний облік операцій з форвардними контрактами та фіксує результат торгів у вигляді аукціонного свідоцтва і контролює його виконання.

Пропоную розглянути особливості укладання/обігу Форвардних контрактів на ринку нерухомості.

Форвардний контракт— двостороння угода за стандартною (типовою) формою, яка засвідчує зобов'язання особи придбати (продати) базовий актив у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу під час укладення форвардного контракту. (Постанова КМУ від 19 квітня 1999 р. N 632«Про затвердження Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів» — надалі «Постанова №632»).

Форвардний контракт повинен мати обов’язкові реквізити:

- назва контракту;

- сторони контракту;

- базовий актив контракту та його характеристики (емітент, вид цінного паперу, його номінальна вартість, термін обігу, інші відомості для цінних паперів;

- вид валюти — для коштів; асортимент — для інших товарів);

- кількість базового активу;

- вартість контракту;

- ціна виконання;

- термін виконання;

- порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;

- відповідальність сторін у разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язань, встановлених цим контрактом;

- порядок розгляду спорів, що виникають під час укладення та виконання контракту;

- адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.

Відповідно до підпункту 14.1.45. статті 14 Податкового Кодексу «Дериватив —документ, що засвідчує право та/або зобов’язання придбати чи продати у майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах. Порядок випуску та обігу деривативів установлюється законодавством».

 Базовим активом в нашому випадку будуть виступати майнові права в об’єкті будівництва – тобто право в майбутньому отримати квартиру за певними технічними показниками.

 Варто зазначити, що при використанні даного механізму:

— інвестор (покупець) не набуває право власності на саму квартиру, а лише набуває майнові права на право набути у власність Квартиру після введення Об’єкту будівництва в експлуатацію (ст. 331 ЦКУ);

— інвестор (покупець) не може визнати право власності на новозбудоване майно, оскільки юридично за нормами діючого законодавства України та судової практики таке право в нього виникне з моменту державної реєстрації права власності (Правовий висновок ВСУ від 18.02.2016р. у справі № 6-244цс14).

 Даний механізм інвестування в Об'єкт нерухомості через дериватив, здійснюється через посередника – компанію з управління активами (надалі-КУА). Нотаріальне посвідчення договорів в даному випадку не передбачено діючим законодавством України.

 Процедура реалізації даного механізму:

- Забудовник продає на КУА форвардний контракт.

- КУА реалізує Форвардний контракт шляхом укладання з інвестором (покупцем) договору купівлі-продажу деривативу. Який має обмежений строк дії.

- Після здійснення 100% сплати по договору купівлі-продажу деривативу, інвестор (покупець) підписує Акт прийому-передачі деривативу. Деякі Забудовники укладають договори купівлі-продажу деривативу з розбивкою платежу відповідно до графіку, але на мою думку це вступає в суперечність з природою форвардного контракту.

- Для укладання договору купівлі-продажу майнових прав інвестор (покупець) пред’являє Забудовнику в визначений термін Акт прийому-передачі деривативу.

- Інвестор (покупець) і Забудовник укладають договір купівлі-продажу майнових прав. Даний договір містить всі істотні умови визначені законодавством до даного типу договорів (термін здачі будинку в експлуатацію, термін отримання права власності, права і відповідальність сторін і т.ін.). У більшості випадків факт пред’явлення форвардного контракту до виконання співпадає з датою укладання договору купівлі-подажу майнових прав.

- За загальним правилом з моменту пред’явлення Акту прийому-передачі деривативу і укладання договору купівлі-продажу майнових прав усі попередні договори вважаються виконаними. Це дуже важлива інформація, оскільки інвестор (покупець) повинен розуміти свої ризики, а саме: Забудовник може повернути інвестору (покупцю) лише сплачені кошти за договором купівлі-продажу майнових прав відповідно до умов та строків визначених в договорі, а за договором купівлі-продажу деривати зобов’язання сторін будуть вже виконаними і такими що припинили свою дію у часі та просторі, оскільки форвардний контракт був пред’явлений до виконання вчасно, про що сторони підписали відповідний Акт. Тому потрібно уважно ознайомитись з умовами виконання форвардного контракту.

- Після підписання Акту приймання-передачі майнових прав інвестор (покупець) самостійно здійснює реєстрацію прав власності на себе відповідно до вимог законодавства та/або за домовленістю з Забудовником має право делегувати повноваження на здійснення процедури реєстрації прав власності від свого імені Забудовнику. Варто зазначити, що інвестору (покупцю) для реєстрації прав власності потрібен мінімальний пакет документів для реалізації свого права на реєстрацію, оскільки Забудовник до настання такого моменту вчиняє всіх необхідних дій по відкриттю розділу у реєстратора прав власності на новозбудовану нерухомість в цілому. 

Даний механізм має позитивні наслідки для Забудовника, оскільки відповідно до п. 196.1.1 Податкового кодексу України, операції з продажу деривативу не є об'єктом оподаткування, отже Забудовник (замовник) не платить ПДВ у розмірі 20% від отриманих коштів за договором купівлі-продажу деривативу, що дозволяє забудовнику акумулювати кошти для прискорення темпів росту будівництва. Використання форвардних контрактів дозволяє вести будівництво на партнерських/взаємовигідних началах, що дозволяє почати будівництво навіть у тих випадках, коли одна компанія володіє земельною ділянкою/чи має право на її використання, а на іншу компанію оформлена вся дозвільна документація чи передано функції замовника будівництва.

Укладання договорів відбувається в простій письмовій формі, відсутнє фінансування на утримання управителя, дозволяє хеджування ризиків зміни вартості базового активу шляхом фіксування ціни базового активу у валютному еквіваленті та її індексації відповідно до зростання курсу вибраної валюти.

 Для Інвестора (покупця) укладання форвардних контрактів при купівлі-продажу майбутньої квартири має:

Позитивні моменти:	Негативні моменти:
Виключає ризики подвійних продажів з боку забудовника, оскільки інвестору (покупцю) забезпечується виключне переважне право на придбання об’єкту нерухомого майна за договором купівлі-продажу майнових прав (на виконання форвардного контракту, виконання якого контролюється біржею і до анулювання першої угоди з базовим активом на певну квартиру фактично не можливо провести паралельну угоду через біржу на той же базовий актив, оскільки біржа веде облік прав власності на форвардні контракти) ;	Немає можливості повернути частину коштів за типовим договором. У разі розірвання договору купівлі-продажу майнових прав, інвестору (покупцю) практично неможливо повернути гроші, сплачені за договором купівлі-продажу дериватив (оскільки на той момент цей договір буде виконаним). Окрім випадків коли організація, яка випустила дериватив його викупає.
Зменшення витрат, оскільки договір не потребує засвідчення його у нотаріуса. Не потрібно проводити оцінку для укладання договору, оскільки ринкова ціна визначається за результатами торгів на товарній біржі. Інвестор (покупець) при реалізації даних механізмів стає первинним власником, що позбавляє додаткових витрат на переоформлення майна від Забудовника до інвестора (покупця).	Можливість нецільового використання інвестицій – недобросовісним забудовником. Відсутність контролю державними органами і норм щодо такого способу інвестування в законодавстві надає Забудовнику свободу дій.
Якщо у інвестора (покупця) виникла необхідність реалізувати свої майнові права з метою зменшення податкового навантаження він матиме право до моменту підписання Акту приймання-передачі майнових прав відступити своє право по договору купівлі-продажу майнових прав іншому інвестору (покупцю), а не сплачувати податки при укладанні договору купівлі-продажу квартири (але тут є свої особливості, бажано отримати консультацію спеціаліста, який вивчить документи та на дасть вам юридичну допомогу по відступленню прав за таким договором).	Немає гарантій щодо своєчасної здачі об'єкта в експлуатацію (такої гарантії не надає жодна схема реалізації майнових прав). Але на ринку нерухомості здача об’єкту в експлуатацію в більшій мірі залежить від особливостей роботи державних (комунальних органів, органів місцевого самоврядування) органів і т.ін.

Варто зазначити, що Закон України «Про інвестиційну діяльність» не передбачає використання деривативів як інструментів залучення коштів в будівництво, але законодавством і не заборонено практикувати цю схему. 

До самого договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення законодавства про купівлю-продаж. В попередній статті ми з вами вже розгляну особливості цукладання договору купівлі-продажу майнових прав (зі статтею можна ознайомитись за посиланням Договір купівлі-продажу майнових прав на об’єкт нерухомого майна)

Приходимо до висновку, що даний механізм набуття прав на майнові права на обєкти нерухомого майна є дієвим, має спрощену і доступну процедуру, унеможливлює подвійний продаж, відповідає загальним вимогам законодавства України на даний час.

На сьогодні законотворчі органи з метою захисту прав інвесторів (покупців) мають пропозиції щодо зміни сталого порядку реалізації майнових прав шляхом створення державного реєстру майнових прав, який повинен містити всі технічні характеристики майбутнього об’єкта нерухомого майна, які дають змогу для його ідентифікації  відповідно до будівельного проекту, який також має бути частиною такого реєстру, з зобов’язанням забудовників реалізовувати дані майнові права виключно після реєстрації їх в реєстрі майнових прав.

 От же якщо ви вирішили придбати майнові права шляхом реалізації Форвардного контракту то:

- переконайтеся в репутації Забудовника/Генпідрядника;

- перевірте наявність дозвільної документації на будівництво;

- вивчіть договір за яким має відбутись купівля-продаж майнових прав (істотні умови);

- зверніть увагу на те, який обсяг грошових коштів за договором купівлі-продажу майнових прав ви повернете в разі розірвання договору і прямуйте у відділ продажу за бажаною квартирою, а то і купою квартир, оскільки як то кажуть в нашій державі бізнесом займається лише той, кому нічого надати в оренду!