Інвестування

Факти:

«За даними Держкомстату, об'єм внесених з початку інвестування в економіку України прямих іноземних інвестицій на 1 липня 2012-ого року склав $52426, 7 млн., що на 4,7% більше обсягу інвестицій на початок 2012-ого року, і з розрахунку на душу населення складає $1151, 6» [1].

« Практично три чверті опитаних (73%) не бачать жодних позитивних зрушень в інвесткліматі за останні три місяці » [2].

« Опубліковані дані рейтингу Doing Business-2012, підготовленого Світовим банком і Міжнародною фінансовою корпорацією (IFC). Україна посіла загальне 152 місце з 183, опустившись за останній рік на 3 позиції » [3].

Влада у інвестиційній діяльності.

Формування інвестиційного клімату знаходиться у прямій залежності від економічної визначеності політики вищих органів управління народним господарством. Розбіжності між офіційними «оптимістичними» статистичними даними та фактичними станом підприємництва, обумовлює необхідність нагальних змін у векторах управлінських рішень.

На реалізацію державної політики у сфері інвестиційної діяльності, указом Президента України від 12.05.11 р., було утворено Державне агентство з інвестицій та управління національними проектами. Діяльність державного агенства спрямова на ефективне застосування норм Закону України « Про державно-приватне партнерство» від 01.07.2010 р. № 2404-VI (надалі за текстом «Закон № 2404»), який визначає правові, економічні та організаційні засади взаємодії держави та приватних партнерів, регулює відносини, пов'язані з підготовкою, виконанням і розірванням договорів, які підписуються в рамках державн-приватного партнерства (або надалі за текстом «ДПП»), а також установлює гарантії дотримання прав і законних інтересів сторін цих договорів.

У адміністративній структурі державних органів, відповідальних за забезпечення ДПП наявні суперечності. Так, до основних завдань Міністерства економічного розвитку і торгівлі України віднесено «формування та забезпечення реалізації політики у сфері державно-приватного партнерства» (п. 3 Положення від 31 травня 2011 року № 634/2011 ). В свою чергу, Держінвестпроект України «забезпечує реалізацію державної політики у сфері інвестиційної діяльності, державно-приватного партнерства та управління національними проектами» (п. 4 Положення від 12 травня 2011 року № 583/2011). Дублювання функцій владних інституцій не може призводити до ефективної реалізації інвестиційної політики у ДПП, визначеності у розподілі повноважень та відповідальності, досягнення економічного та соціального ефекту.

В період з 2010 по 2012 роки, на виконання Закону № 2404, було ухвалено низку нормативних актів, що визначають процедури з розгляду та погодження пропозицій з ДПП, узгодження відповідності приватних партнерів умовами наступної співпраці, тощо. За положеннями даних нормативних актів, у переддоговірній роботі та до початку співпраці, приватний партнер розголошує відомості щодо структури каналів забезпечення інвестицій, відомості щодо оптимізації процесів ефективної реалізації пропонованих інвестиційних проектів, здійснює витрати на забезпечення розгляду пропозицій, без отриманні істотних гарантій у співпраці, оперативного розгляду порушених питань та виконанні зобов’язань державою.

Далі, ст. 3 Закону № 2404 декларує справедливий розподіл між державним та приватним партнерами ризиків, пов'язаних з виконанням договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства. На практиці, основне навантаження у ризиках покладається на приватного партнера, оскільки державний партнер, як правило не володіє належним бюджетним фінансуванням, та достатньою кількістю кваліфікованих кадрів. Приватний партнер знаходиться у щорічному залежному відношенні від державного партнера, що обумовлено: (І) зміною керівництва державного партнера від політичної ситуації, (ІІ) наявністю коштів у державного партнера в межах бюджетних видатків. Переважна більшість договорів, що укладаються між державою та суб’єктом приватного права передбачає можливість фінансування спільного інвестиційного проекту та/або оплати товарів, робіт, послуг наданих приватним партнером, виключно у випадку наявності коштів на казначейському рахунку державного партнера. Судова практика не визнає за допустиме дійсне застосування даної правової конструкції. Суди України задовольняють позови приватних партнерів про стягнення належних з суб’єктів публічного права коштів, у таких випадках. Але, практичне виконання таких рішень судів призводить до циклічної проблеми відсутності коштів у державного партнера, у бюджетному році.

Інвестиційний договір у ДПП.

Основні форми реалізації ДПП становлять договори про концесію, спільну діяльність та інші види договорів. Видовий перелік можливих договорів в рамках ДПП не є вичерпним. Відповідальність та пріоритет у обранні форми договору для здійснення ДПП належить до компетенції владних інституцій. Так, згідно ч . 2 ст. 5 Закону № 2404, «вид договору, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, визначається органом, який приймає рішення про здійснення державно-приватного партнерства». Такі умови, призводять до дисбалансу у інтересах сторін переддоговірного процесу, обмежень в умовах оптимізації оподаткування діяльності приватного партнера.

В межах ДПП, ст. 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р., № 1560-XII, надає право його учасникам врегулювати зустрічні зобов’язання за договором про спільну інвестиційну діяльність. За аналізом практики реалізації інвестиційних проектів, було напрацьовано специфічні кваліфікаційні ознаки інвестиційних договорів [4, c. 210], які полягають у наступному:

-         зустрічне визнання факту та обсягів вкладення спільних інвестицій (майна, майнових прав та інших цінностей, що мають ринкову вартість);

-         вкладення здійснюється інвесторами безпосередньо в об’єкт інвестування чи шляхом передачі їх реципієнту для реалізації інвестицій;

-         об’єктом спільного інвестування є основні фонди, обігові кошти, статутний фонд;

-         мета – одержання прибутку від використання інвестицій, що може бути пов’язано з прибутком інвестованого підприємства;

-         довгостроковий характер;

-         забезпечення ризиків через формування відповідальності та зобов’язань щодо їх страхування.

    Серед істотних умов договору про спільну інвестиційну діяльність визначають:

1. Предмет.  Предмет договору полягає у визначенні мети, істотних цілей , задач, щодо яких партнерами здійснюється інвестиційна діяльність в межах ДПП. Предметом Договору є дії його сторін з об’єднання вкладів (грошових коштів, майна, майнових прав, трудових ресурсів, необхідних для досягнення мети ДПП.

Спеціальною умовою, яка властива лише інвестиційним договорам, і яка повинна міститися в договорі про спільну інвестиційну діяльність, є   об'єкт здійснення спільної інвестиції, юридичні критерії якого повинні відповідати інвестиційному законодавству.

2. Сторони договору . Договір про спільну інвестиційну діяльність укладається між декількома суб’єктами з метою реалізації прав на інвестиційну діяльність. Сторонами договору можуть бути суб’єкти інвестиційних відносин з урахуванням обмежень які передбачені чинним законодавством щодо іноземних інвесторів.

3. Об’єкт інвестування.   Ним може бути об’єкт власної підприємницької діяльності інвестора чи підприємницької діяльності іншої особи.

      4. Порядок здійснення спільної інвестиційної діяльності. Умови управління та ведення справ спільної інвестиційної діяльності.

Під управлінням   розуміють прийняття учасниками спільних рішень щодо стратегічних і загальних питань спільної діяльності. Під веденням справ розуміють дії учасників договору, спрямовані на виконання умов договору, організацію та керування спільними справами, включаючи і цільове використання інвестицій.

5. Ціна договору. Задля забезпечення виконання договору про спільну інвестиційну діяльність, інвестори повинні визначити матеріальну базу, тобто грошові кошти та/або майно яке буде складати результат спільної інвестиції та визначати ціну такого договору. Матеріальна база, створення якої, як правило, регулюється розділом «Вклади Учасників, порядок їх передачі в спільну інвестиційну діяльність та реінвестування доходів», є основою для реального виконання умов Договору та досягнення його мети. У даному розділі слід чітко передбачати грошову оцінку вкладу як кожного з учасників спільної інвестиційної діяльності (в тому числі і у відсотковому співвідношенні), так і загальну грошову оцінку спільної інвестиції.

6. Строк договору.   З а   строком дії розрізняють договори з одноразовим та тривалим виконанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають їх виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. Договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюються протягом значного терміну. В межах ДПП застосовуються договори з тривалим виконанням, оскільки ознакою ДПП є довгостроковість в межах від 5 до 50 років.

      7. Мета договору.   Специфіка інвестиційного договору полягає в тому, що дії сторін такого договору спрямовані на досягнення загальної кінцевої мети – реалізації інвестицій і одержання прибутку. Сторони можуть переслідувати і додаткові цілі: участь в управлінні, розширення виробництва, створення підприємства.

    Довгостроковий і ризиковий характер інвестиційних відносин за договором вимагають більш скрупульозного визначення прав і зобов’язань сторін, деталізації форм і розмірів відповідальності сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору, введення в умови контракту будь-яких видів забезпечення зобов’язань (застава, гарантія тощо).

Враховуючи вище означене, договір про спільну інвестиційну діяльність, за його правової специфіки та господарської орієнтації, можна визначити як  правочин двох або більше учасників спільної інвестиційної діяльності, який встановлює взаємні права та обов'язки сторін щодо внесення і використання інвестицій з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети [5, c. 88].

            Характеризуючи умови інвестиційних договорів, слід зазначити, що однією із важливих умов є умова про порядок вирішення спорів між сторонами договору. Сторони зовнішньоекономічного договору (однією із сторін якого є іноземний інвестор) мають право передбачити у ньому або шляхом укладення окремої угоди (арбітражна умова, арбітражне застереження) про передачу спорів, що виникають з такого договору, на вирішення третейського суду (постійно діючого або створеного для вирішення конкретного спору – ad hoc). В Україні такими органами можуть бути Міжнародний комерційний арбітражний суд, Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України або інший третейський суд. В інвестиційному договорі може бути зазначено третейський суд за кордоном. Разом з тим, відповідно до статті 123 Господарського процесуального кодексу України (надалі за текстом «ГПК України») іноземні підприємства і організації мають право звернення до господарських судів згідно з встановленою підвідомчістю і підсудністю господарських спорів за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

            Відповідно до роз’яснення президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002 р. «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» № 04-5/608, у розгляді справ у спорах за участю іноземних підприємств і організацій господарським судам України слід виходити із встановленої частиною третьою статті 4 ГПК України пріоритетності застосування правил міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, щодо правил, передбачених законодавством України.

            За змістом статей 41, 12-17, 123 ГПК України, для іноземних суб’єктів господарської діяльності передбачено національний режим судового процесу для розгляду справ, підвідомчих господарським судам. Оскільки в Господарському процесуальному кодексі відсутній інститут договірної підсудності, заінтересована сторона може звернутись до місцевого господарського суду лише у відповідності з вимогами статей 13-16 ГПК України про територіальну та виключну підсудність справ, що підлягають розгляду у першій інстанції.

            Відтак, господарські суди не мають права приймати до свого провадження справи за позовами до відповідачів, місцезнаходження яких за межами України, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 124 ГПК України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

            Дані випадки передбачені, зокрема, Угодою про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності, укладеною державами-учасницями СНД, Конвенцією про правову допомогу та правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ, двосторонніми договорами про правову допомогу та правові відносини, укладеними Україною, зокрема, з Латвійською Республікою, Литовською Республікою, Естонською Республікою, Республікою Польща та іншими державами. Отже у випадках, коли міжнародний договір містить приписи про відповідну компетенцію суду, сторони мають право звернутись з позовом до місцевого господарського суду в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом.

            Місцеві господарські суди вправі вирішувати спори і у тих випадках, коли міжнародним договором передбачено можливість укладення письмової пророгаційної угоди між суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб’єктом господарської діяльності (угода про договірну підсудність).

            Обираючи як орган вирішення спорів місцевий господарський суд України, сторони пророгаційної угоди повинні дотримуватись вимог міжнародного договору та статті 16 Господарського процесуального кодексу щодо виключної компетенції господарських судів України. Отже, у разі непідвідомчості справи у спорі за участю іноземного інвестора, господарський суд має відмовити у прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ч. 1 ст. 62 ГПК України. З цієї ж підстави господарський суд повинен відмовити у прийнятті позовної заяви, якщо у пророгаційній угоді сторонами неправильно викладено назву суду або зазначено суд, існування якого не передбачено Законом України «Про судоустрій і статус суддів». 

            Висновок.

У даній статті, здійснена спроба окреслення характеристики проблематики первинних зобов’язань, що виникають під час інвестицій в межах ДПП. Основну проблему інвестиційного розвитку вбачаємо у відсутності певності у діяльності та відповідальності владних інституцій, сталості нормативного регулювання. Неможливість прогнозування призводить до відтоку інвестицій та скорочення виробництва.

На наступний розвиток інвестування, керівництвом країни було ухвалено державну цільову програму розвитку інвестиційної діяльності на 2011-2015 роки, програму економічних реформ на 2010-2014 роки, інші акти, що декларують високі принципи та завдання з залучення інвестицій. Сподіваємось, що завдання будуть реалізовані, громадяни держави відчують полегшення, впевненість у майбутньому, а інвестори визнають державу за надійного, відповідального та стабільного партнера.

  Посилання:

1.  http://naspravdi.com.ua/economy/Obsyag_inozemniy_investitsiy_v_Ukrauinu_zbilshivsya.html

2.  http://delo.ua/ukraine/investory-otmechajut-usilenie-davlenija-vlasti-na-biznes-v-ukraine-180905/

3.      http://delo.ua/world/ukraina-nahoditsja-v-hvoste-mirovogo-rejtinga-uslovij-vedenija-b-166466/

4.      Андрушків І. П.  Економіко-правові засади інвестиційної діяльності // Наук. вісн. — Львів, 2006. — Вип.14.1. — 478 c.

5.      Омельченко А.В. Правові основи інвестиційної та інноваційної діяльності. Кримінологічний аспект: навч. посібник / Національна академія управління. — К. : КНТ, 2006. — 367 с.