Що турбує закупівельну спільноту. Чи є підстави для збурень?

Закупівельники з занепокоєнням чекають на чергові зміни в законодавстві

У Верховній Раді України знаходиться на розгляді законопроект 6522 «Проект закону про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення адміністративної відповідальності за порушення вимог державного фінансового контролю».

Які ж саме зміни пропонується внести до Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), зокрема в частині, що стосується проведення публічних закупівель.

Перш за все, планується частину третю статті 38 викласти в наступній редакції: "Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення".

Зміни полягатимуть в тому, що в актуальній редакції КУпАП дане формулювання стосується лише частин третьої-шостої статті 164-14, тоді як стосовно інших частин цієї статті адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Тобто згідно із законопроектом адміністративне стягнення за будь-яке порушення у сфері публічних закупівель може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Це стосуватиметься також таких порушень, як несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; порушення строків розгляду тендерної пропозиції та інші порушення, передбачені частиною першої статті 164-14 КУпАП.

Але розмір адміністративного стягнення змінювати не планується.

Тепер щодо змін до статті 164-14 КУпАП. Її пропонується доповнити новими складами адміністративних правопорушень, виклавши її першу частину в наступній редакції.

Порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації; невиконання замовником вимоги фізичної або юридичної особи щодо усунення порушення під час проведення тендеру; ненадання або несвоєчасне надання замовником, на звернення фізичної або юридичної особи, роз’яснення щодо тендерної документації; ненадання або несвоєчасне надання замовником, на вимогу учасника, тендерна пропозиція якого відхилена, інформації щодо причини відхилення пропозиції такого учасника; розробка тендерної документації, що не відповідає вимогам закону; встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції, що перевищує межі визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)"; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції -

тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян";

Дійсно, вчинення порушення у вигляді невиконання замовником вимоги фізичної або юридичної особи щодо усунення порушення під час проведення тендеру виглядає дивно, тому і викликало занепокоєння серед закупівельників.  Адже в такому формулюванні ситуація виглядає так, що замовник зобов’язаний виконувати будь-яку вимогу фізичної або юридичної особи щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Більше того, дана редакція дає підстави вважати, що саме юридична або фізична особа буде встановлювати наявність порушення та звертатися з вимогою про усунення. І ще одне – коло тих осіб, що можуть висувати вимоги до замовника щодо усунення порушень практично не обмежено, адже в законопроекті не сказано «учасник процедури закупівлі».

Крім того, в законопроекті не зазначено, що в такому випадку факт вчинення порушення має бути підтверджений органом державного фінансового контролю. Тобто у разі відмови замовника виконати завідомо незаконну/безглузду вимогу будь-якої особи такі дії замовника все одно будуть розцінені як порушення, що тягне за собою адміністративну відповідальність. Адже кожне слово має значення, а положення законопроекту дають підстави саме для таких висновків.  

Якою ж є мета такого нововведення, що за цілі поставлені та які задачі мають бути вирішені таким чином? Відповідь на запитання дає пояснювальна записка до законопроекту 6255, де, серед іншого вказано наступне:

«Крім того, наразі чинною редакцією Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені вимоги: виконання замовником вимоги фізичної або юридичної особи щодо усунення порушення під час проведення тендеру, надання замовником на звернення фізичної або юридичної особи роз’яснення щодо тендерної документації; надання замовником на вимогу учасника, тендерна пропозиція якого відхилена, інформації щодо причини відхилення пропозиції такого учасника.

Водночас, відповідальність за недотримання зазначених вимог за статтею 164-14 КУпАП не передбачена, що на практиці позбавляє гарантованого 13 статтею Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на ефективний засіб юридичного захисту осіб, чиї права були порушені внаслідок недотримання зазначених вимог...».

Які дійсно вимоги встановлені Законом України «Про публічні закупівлі». Ось про що йдеться в частині першій статті 24.

«Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону».

Отже, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», фізична/юридична особа дійсно має право звернутися до замовника з вимогою усунути  порушення під час проведення тендеру.  Але замовник не зобов’язаний виконувати таку вимогу. А от надати відповідь, роз’яснення – дійсно, зобов’язаний.

До того ж, виходячи із формулювань статті 24 Закону, вказане право вимагати усунення порушення стосується виключно тендерної документації, але не стосується прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулись після розгляду/оцінки тендерних пропозицій.

Отже, Законом України «Про публічні закупівлі» не містить  виконання замовником вимоги фізичної або юридичної особи щодо усунення порушення під час проведення тендеру має місце непорозуміння яке, сподіваюсь, буде виправлено під час опрацювання законопроекту.

Стосовно ж надання замовником на вимогу учасника, тендерна пропозиція якого відхилена, інформації щодо причини відхилення пропозиції такого учасника, то частиною третьою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п’ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель

Тобто, законопроектом фактично передбачається додати відповідальність замовника у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за ненадання або несвоєчасне надання замовником, на звернення фізичної або юридичної особи, роз’яснення щодо тендерної документації а також ненадання або несвоєчасне надання замовником роз’яснення із відповідною аргументацією на вимогу учасника, тендерна пропозиція якого відхилена.

Стосовно невиконання замовником вимоги фізичної або юридичної особи щодо усунення порушення під час проведення тендеру, то знову ж таки, сподіваюсь на внесення відповідних змін під час опрацювання законопроекту.

Пропонується також доповнити КУпАП статтею, яка передбачає відповідальність за невиконання законних вимог посадових осіб органу державного фінансового контролю, створення перешкод у їх діяльності під час здійснення ними своїх повноважень, недодержання встановлених законом строків надання відповіді на їх запит, ненадання, надання неправдивої або неповної інформації на їх запит. Передбачається, що такі дії будуть тягнути за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Також законопроектом пропонується встановити відповідальність за невиконання норм Закону України "Про відкритість використання публічних коштів".

Чи отримаємо таке оновлення законодавства? Подивимось!

Вдалих всім закупівель!