Огляд практики легального "обходу" мораторію на продаж сільськогосподарських земельних ділянок

Сьогодні у Верховній Раді активно дискутується питання щодо скасування мораторію на продаж земельних ділянок сільськогосподарського призначення. Не сприймаючи серйозно цих ініціатив зараз, спробуємо проаналізувати актуальний стан ринку таких ділянок, котрі, незважаючи на пряму законодавчу заборону, вже ж перебувають в обігу.

Законодавче закріплення мораторію відображено у п.15 Перехідних положень Земельного кодексу (у редакції 2010 року); при цьому його скасування пов’язане як з установленим строком (не раніше 01.01.2012 року), так і з відкладальною обставиною, що полягає у прийнятті законів про ринок земель та про державний земельний кадастр.

Втім, існує ряд винятків із цієї заборони визначені як:

-         передача у порядку спадкування;

-         міна однієї земельної ділянки на іншу у порядку, встановленому законом (без вказівки на цільове призначення цієї іншої ділянки);

-         вилучення (викуп) державою для суспільних потреб.

Слід зауважити, що негативний вплив мораторію полягає, зокрема, у частому простої незасіяних земельних ділянок, економічній неможливості зібрання врожаю тощо. Такі ситуації виникають через низький рівень фінансових та матеріальних можливостей власників сільськогосподарських ділянок в умовах недопущення ефективних господарників до права власності на ділянки. Менше з тим, у разі створення вільного ринку земель нагальною може стати проблема виснаження та знищення родючого чорнозем через спекулятивні методи ведення активного бізнесу.

Втім, як вже було зазначено вище, існування мораторію не завжди спиняє інвесторів перед набуттям земельних ділянок для ведення товарного сільського господарства. Таке набуття здійснюється як класичними, більш прозорими, способами, так і екзотичними, природа яких є менш зрозумілою, проте економічний ефект від реалізації яких не поступається класичним.

  А. Класичні (традиційні) способи.

  1. Процесуальне забезпечення у суді загальної юрисдикції. Між набувачем та відчужувачем укладається договір короткострокової позики грошових коштів, суму якої встановлюється на рівні вартості земельної ділянки. У зв’язку з «неповерненням» позики набувач позивається до відчужувача. У суді відповідач заявляє клопотання про визнання позову та присудження набувачу наявної у нього ділянки через відсутність грошових коштів та іншого нерухомого майна. Рішення суду є підставою для виготовлення Держкомземом державного акта на землю.

            При цьому, однак, слід мати на увазі, що така практика на сьогодні істотно обмежена з огляду на чітку позицію Верховного Суду щодо її неприпустимості, яка викладена у Листі № 19-3767/0/8-08 від 29.10.2008 року.

 2. Довгострокова оренда з одночасним укладенням попереднього договору.На підставі ст. 19 Закону «Про оренду землі» сторони укладають договір довгострокової оренди землі. Навіть зважаючи на передбачене у ст. 9 вказаного закону переважне право орендаря на придбання орендованої земельної ділянки, з метою встановлення фіксованої ціни майбутнього договору купівлі-продажу на підставі ст. 182 Господарського кодексу (для застосовування даної схеми необхідно, щоб обидві сторони були суб’єктами господарювання, до прикладу – фізичними особами-підприємцями) сторони укладають попередній договір та нотаріально посвідчують його. При цьому  основна проблема полягає у встановленому у ч.1 ст. 182 ГК часовому обмеженні в один рік щодо укладення основного договору. Менше з тим, на підставі ч.5 ст. 182 ГК, що дозволяє застосовувати до врегулювання відносин за попередніми договорами ЦК (зокрема, ст. 6), існує практика ігнорування зазначеного однорічного строку та самостійного встановлення відкладальної обставини, що пов’язується зі скасуванням заборони.

 3. Міна земельних ділянок з доплатою. Зважаючи на те, що мораторій

 - не передбачає, що друга ділянка, що обмінюється, має обов’язково бути сільськогосподарського призначення, а також

 - встановлює, що договір міни укладається у відповідності до закону,

на підставі ст. 131 ЗК та ст.ст. 715, 716 Цивільного кодексу існує практика укладення договорів міни з доплатою. При цьому варто мати на увазі, що згідно з ч.1 ст. 13 Закону «Про оцінку земель» з метою визначення розміру державного мита встановлений обов’язок сторін здійснити оцінку земель, що підлягають міні. При цьому друга ділянка може мати будь-яке цільове призначення за умови оборотоздатності ділянки.

Більш того, набуття права власності на сільськогосподарські ділянки може відбуватися за участю третьої особи, що має право на будь-яку оборотоздатну земельну ділянку. При цьому сторони зазвичай проходять такі етапи:

-         набувач купує у третьої особи земельну ділянку-1;

-         набувач здійснює обмін даної ділянки на сільгосп ділянку-2 відчужувача;

-         відчужувач продає земельну ділянку-1 назад третій особі.

Таким чином, третя особа залишає за собою належну їй земельну ділянку, а права на ділянку сільськогосподарського призначення переходить до набувача.

  Б. Некласичні (екзотичні) способи.

  1. Емфітевзис. Відповідно до статей глави 33 ЦК емфітевзисом є право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Проте у випадку встановлення емфітевзису відчуження ділянки не відбувається.

Відповідно до ст. 102-1 ЗК та ст. 407 ЦК емфітевзис встановлюється , зокрема, за договором між власником та землекористувачем. При цьому, з метою забезпечення постійності та правової визначеності використовується правова конструкція строкового емфітевзису, що не наділяє власника правом відмовитися від емфітевзису. Відповідно до ч.2 ст. 102-1 ЗК та ч.1 ст. 408 ЦК можемо говорити, що жодного часового обмеження щодо дії права користування приватною земельною ділянкою не встановлено, отже сторони можуть укласти договір на будь-який строк (хоч би й на 1000 років).

Крім того, додаткові особливості емфітевзису, що свідчать про його зручність для правовласника та землекористувача, є можливість договірного та спадкового відчуження емфітевзису приватних земельних ділянок землекористувачем, а також обов’язок власника не перешкоджати користувачу у здійсненні його договірних прав та можливість здійснення речового захисту прав емфітевта.  

 2. Довгострокова оренда із одночасним укладенням спадкового договору. Договір довгострокової оренди зазвичай укладається у порядку, визначеному вище. Щодо даної схемі, однак, слід особливо зупинитися на положеннях законодавства про спадковий договір.

Оскільки мораторієм не заборонено відчуження земельної ділянки сільськогосподарського призначення у порядку спадкування, а згідно з положеннями глав 84 та 90 ЦК перехід прав за спадковим договором відбувається у порядку спадкування після смерті відчужувача, даний вид переведення прав на сільськогосподарську ділянку є прийнятним для осіб, що налаштовані на довгострокове користування землею.

 3. Купівля цінних паперів та корпоративних прав.  Через те, що на сьогодні більшість земельних ділянок, що не використовуються для особистого селянського господарства знаходяться у власності колективних сільськогосподарських підприємств, на сьогодні фізичні особи у багатьох випадках мають лише похідні права на земельні ділянки, передані до пайового фонду КСП. Зважаючи на те, що жодних обмежень на відчуження корпоративних прав КСП (крім можливого передбачення у статуті переважного права інших учасників на викуп корпоративних прав), згідно зі ст.ст. 9, 10 Закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство» набувач заявляє про свій вихід з КСП з метою організації фермерського господарства та отримує свій пай у натурі (зокрема, у вигляді земельної ділянки сільськогосподарського призначення, що припадає на одного члена кооперативу).

Якщо вести мову про іншу форму організації колективного сільськогосподарського виробництва – сільськогосподарське ЗАТ (після прийняття Закону «Про акціонерні товариства» – ПрАТ) – непрямий перехід прав на сільськогосподарську ділянку відбувається шляхом відчуження акціонером акцій СЗАТ. Після такого відчуження набувач заявляє про свій вихід із СЗАТ і на підставі п.6 Указу «Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям» від 08.08.1995 року за заявою набувача СЗАТ здійснює відведення у натурі земельної ділянки, що відповідає його частці у статутному капіталі.

  Узагальнення існуючої практики відчуження сільськогосподарських ділянок можливо прослідкувати у нижченаведеній таблиці (з урахуванням критеріїв прямих фінансових та часових затрат):

Спосіб	Прямі фінансові затрати	Прямі часові затрати
Процесуальне забезпечення	1 % „ціни позову” (сплата державного мита) + 30 гривень ІТЗ	3 місяці (з урахуванням строку, необхідного для набрання рішенням законної сили)
Попередній договір	За нотаріальне посвідчення державним нотаріусом попереднього договору – 1% договірної суми	Перехід права власності одразу зі скасуванням мораторію. Сутність договору – «товарний форвард»
Міна з доплатою	2 % (по 1 % договірної суми нотаріальних витрат + витрати на оцінку (до 1000 гривень)	До 1 місяця (у зв’язку з укладенням 3 договорів)
Емфітевзис	Не потребує нотаріального посвідчення (плати лише за державну реєстрацію)	Найкоротший строк, з моменту укладення договору
Довгострокова оренда+спадковий договір	За нотаріальне посвідчення державним нотаріусом попереднього договору – 1% договірної суми	Перехід права власності – зі смертю відчужувача
Купівля акцій чи корпоративних прав	4.3.18 Закону „Про податок з доходів фізосіб” – даний інвестиційний прибуток не є об’єктом оподаткування для віждчужувача	Труднощі – внесення до реєстрів власників акцій/змін до статуту КСП + затягування виходу – приблизно до 2 місяців