Законопроект № 5552-1: благо, що (не)шкодить?

Дозволяти або забороняти його використання, мати можливість бути унікальним або відчувати владу над іншими? І так і ні.

На мою думку права потрібні для комерціалізації. Чого варті нововведення, поглиблені трактування, оновлений "триметровий захист", якщо автор позбавлений можливості розпоряджатися правами і неспроможний використовувати самостійно результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності, якщо навіть декларацію права на отримання винагороди за будь-яке використання твору у Проекті відсутня, а винагорода, що залишилася, суб’єктом права не  може бути отримана самостійно, а виключно через посередника?

01 липня 2022 року за основу прийнято Проект Закону України "Про авторське право і суміжні права" №5552-1 від 09.06.2021 року, поданий Стефанчуком Р.О. та іншими депутатами (далі – Проект). Цей Проект має замінити чинний Закон України "Про авторське право і суміжні права", далі – Закон.

Розгляд Проекту 06 вересня 2022 року включено у порядок денний восьмої сесії Верховної Ради України дев’ятого скликання (постанова ВРУ від 6.09.2022 року № 2557-IX).

На офіційній сторінці Комітету ВРУ з питань економічного розвитку у фейсбук з 27.09.2022 року викладене повідомлення, що "Комітет з питань економічного розвитку 26 вересня 2022 року провів чергове засідання Робочої групи з реформи авторського права, на якому відбулося обговорення Проекту. Враховуючи значний обсяг запропонованих законодавчих змін, а також різність підходів учасників робочої групи до шляхів досягнення поставленої мети та необхідність запозичення в українське законодавство передового досвіду зарубіжних країн, за результатами обговорення було вирішено провести наступну зустріч для детального розгляду пропозицій усіх стейкхолдерів з метою напрацювання узгодженої позиції усіх сторін".

Проект, безперечно, містить революційні новели, очікувані механізми правового регулювання певних правових відносин, але й містить істотні недоліки:

§ позбавлення права дозволяти використання твору;
§ позбавлення права на винагороду;
§ позбавлення права управління правами і обмеження у виборі представника;
§ інше дотичне.

§ Позбавлення права дозволяти використання твору

Статтею 30 Проекту пропонується під виглядом "обмеження", з одного боку, позбавити авторів майнових прав на твори, а з іншого боку, щоб не виникало зайвих питань і сумнівів у авторів та правовласників, частиною шостою статті 52 Проекту ставиться крапка в частині заборони розпоряджання правами, а саме: "6. Ліцензійні договори не можуть укладатися щодо використання об’єктів авторського права та/або суміжних прав способами, зазначеними у частині першій статті 54 цього Закону. У разі недотримання цієї вимоги відповідні умови ліцензійних договорів є нікчемними.". Питання необхідності вилучення цієї частини з Проекту, сподіваюся, може бути лише риторичним, адже Конституція України та міжнародні договори не допускають таких обмежень майнового авторського права, про що піде мова нижче.

Для зручності, викладаю статтю 30 Проекту (підкреслено варті уваги моменти):

"Стаття 30. Спеціальні випадки обмеження майнових прав на твори

1. Майнові права, передбачені пунктом 1 частини першої статті 12 цього Закону, обмежуються в частині права дозволяти комерційне використання музичного недраматичного твору способами публічного виконання і публічного сповіщення та права перешкоджати неправомірному використанню музичного недраматичного твору, в тому числі забороняти його використання зазначеними способами, з урахуванням частини дев’ятої статті 13 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права та/або суміжних прав".

Право на справедливу винагороду, право на іншу винагороду суб’єктів авторського права, яким належать передбачені частиною першою статті 12 цього Закону майнові права на музичний недраматичний твір, щодо комерційного використання зазначеного твору способами публічного виконання і публічного сповіщення, здійснюється відповідно до статті 54 цього Закону.

2. Майнові права, передбачені пунктом 1 частини першої статті 12 цього Закону, обмежуються в частині права дозволяти комерційне використання музичного кліпу способами публічного демонстрування і публічного сповіщення та права перешкоджати неправомірному використанню музичного кліпу, в тому числі забороняти його використання зазначеними способами, з урахуванням частини дев’ятої статті 13 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права та/або суміжних прав".

Право на справедливу винагороду, право на іншу винагороду суб’єктів авторського права, яким належать передбачені частиною першою статті 12 цього Закону майнові права на музичний кліп щодо комерційного використання зазначеного твору способами публічного демонстрування і публічного сповіщення, здійснюється відповідно до статті 54 цього Закону.

3. Майнові права, передбачені пунктом 1 частини першої статті 12 цього Закону, не поширюються на ретрансляцію творів у складі програм організацій мовлення.

Право на справедливу винагороду, право на іншу винагороду за ретрансляцію творів поширюється на суб’єктів авторського права на публічне сповіщення творів і здійснюється відповідно до статті 54 цього Закону.

4. Майнові права, передбачені пунктом 2 частини першої статті 12 цього Закону, не поширюються на використання аудіовізуальних творів, які є рекламним засобом для популяризації торговельної марки, фірмового найменування, імені фізичної або найменування юридичної особи (рекламне відео).".

Отже, у статті 30 Проекту пропонується позбавити права дозволяти, перешкоджати, в тому числі забороняти використання музичних творів та музичних кліпів певними способами.

Метою такого позбавлення прав вбачається “допомога” - реалізація положень статті 54 Проекту, тобто щоб справедлива винагорода виплачувалася суб’єкту права виключно через визначеного державою посередника. Це такий спосіб для суб’єкта права гарантовано отримати винагороду за використання його твору певними способами. Але мова лише про музичних творів та музичних кліпів, певні способи використання та за умови наявності творів у звітах користувачів.

Тобто автор лише створює твори, а для отримання ним винагороди за їх використання піклується (звісно, за певний відсоток від отриманої суми) визначений державою посередник – акредитована організація колективного управління майновими правами. Автор-виконавець не матиме можливості навіть виконати свою пісню на концерті без отримання організатором концерту дозволу від визначеного державою посередника. Така ж  ситуація у разі виконання автором-виконавцем пісні у своєму ж ресторані.

Чи допустимі запропоновані у статтях 30, 52 Проекту "обмеження" (а фактично позбавлення) майнових прав автора згідно з Конституцією України?

У статті 41 Конституції України гарантоване право "володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.". Статтею 54 Конституції України громадянам гарантується "свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.".

Таким чином Конституцією України не встановлено право держави обмежити/позбавити майнових прав авторів, за винятком певних випадків використання і поширення твору без згоди автора (але мова йде лише про можливість використання твору без додаткового погодження з його автором, а не про позбавлення права прав), наприклад, як це передбачено статтями 21-25 Закону.

Чи допускають міжнародні норми можливість "обмеження" (а фактично позбавлення) майнових прав автора, запропонованих у статтях 30, 52 Проекту?

Для відповіді на ці питання пропоную для ознайомлення з деякими положеннями основних міжнародних документів у цій сфері.

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів (Паризький Акт від 24 липня 1971 року змінений 2 жовтня 1979 року)

Статтею 11 Бернської конвенції встановлено, що "(1) Автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти: (i) публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;".

Висновок - Бернська конвенція не містить жодної статті що надає можливість країні, до якої застосовується  дійсна  Конвенція (у тому числі і Україна), обмежити, а тим паче позбавити прав автора.

Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності

У Статті 9 зазначеної Угоди встановлено, що "1. Члени повинні виконувати статті 1 - 21 Бернської Конвенції (1971) та Додатка до неї. Однак члени не мають прав або обов'язків за цією Угодою стосовно прав, які надаються за статтею 6 bis згаданої Конвенції або похідних від неї прав.".

Статтею 13, у якій передбачено обмеження та винятки, встановлено, що "члени дотримуються обмежень та винятків стосовно виключних прав певних особливих випадків, які не суперечать звичайному використанню експлуатації твору та не призводять до надмірної шкоди законним інтересам власника прав.".

Висновок - Угода не містить жодної статті що надає можливість позбавити прав автора, проте можливе встановлення обмежень та винятків в частині виключних прав але не системно, не завжди, не позбавлення права в цілому, а у разі певних особливих випадків. Тобто, як виняток та з метою створення альтернативної (додаткової) системи збору роялті для суб’єкта права, а не єдиної монополії з позбавленням суб’єкта права самостійно здійснювати ліцензування. 

На даний час це положення реалізоване у статтях Закону виключно щодо некомерційного використання, а саме: стаття 21. Вільне використання твору із зазначенням імені автора; стаття 22. Вільне відтворення бібліотеками та архівами примірників твору репрографічним способом; стаття 23. Вільне відтворення примірників твору для навчання; стаття 24. Вільне копіювання, модифікація і декомпіляція комп’ютерних програм; стаття 25. Вільне відтворення творів у особистих цілях.

Угода про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони

Відповідно до статті Стаття 158 Угоди "1. Сторони забезпечують належне та ефективне виконання зобов’язань за міжнародними договорами у сфері інтелектуальної власності, учасниками яких вони є, зокрема за Угодою про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності, що міститься в Додатку 1С до Угоди СОТ (далі - Угода ТРІПС). Положення цієї Глави доповнюють та уточнюють права і зобов’язання Сторін згідно з Угодою ТРІПС та іншими міжнародними договорами у сфері інтелектуальної власності.".

Лише у статті 172 Угоди передбачена можливість обмеження прав, встановлених лише статтями 169 Право на запис; 170 Ефірне мовлення і доведення до відома публіки; 171 Право на розповсюдження, а саме:

"1. Сторони можуть встановлювати обмеження прав, передбачених статтями 169, 170 та 171 цієї Угоди, стосовно: a) приватного використання; b) використання коротких витягів у зв’язку з повідомленням останніх подій; c) поодинокого відтворення організацією мовлення за допомогою своїх власних засобів і для своїх власних передач мовлення; d) використання лише з метою навчання або наукового дослідження. 2. Незважаючи на пункт 1 цієї статті, Сторони можуть встановлювати такі самі обмеження стосовно охорони прав виконавців, виробників фонограм, організацій мовлення і виробників перших записів фільмів, які встановлюються стосовно охорони авторського права на літературні і художні твори. Проте примусове ліцензування може запроваджуватися лише в тому обсязі, в якому воно є сумісним з Римською конвенцією. 3. Обмеження, встановлені пунктами 1 і 2 цієї статті, застосовуються лише в окремих особливих випадках, які не суперечать нормальному використанню об’єкта, що охороняється, і не перешкоджають невиправдано реалізації законних інтересів правовласника.".

Висновок - Угода не містить жодної статті що надає можливість позбавити прав автора, проте можливе встановлення обмеження прав. При цьому у Проекті "обмеження" застосовується до інших прав, що є порушенням у тому числі і цієї Угоди. Більше того, Угодою встановлено, що обмеження можливі не системно, не завжди, не позбавлення права в цілому, а у разі певних особливих випадків і що не перешкоджають невиправдано реалізації законних інтересів правовласника.

У Проекті ж пропонується позбавлення права, що не те що не перешкоджає, а взагалі робить неможливим реалізацію таких законних інтересів правовласника як видача дозволу, отримання винагороди.

З урахуванням викладеного, щоб запобігти неправомірному позбавленню майнових прав суб’єкта права та для забезпечення функціонування системи розширеного колективного управління внесення до статті 30 Проекту наступних змін (жирним шрифтом запропоновані зміни):

- доповнити назву статті словом виключних "обмеження виключних майнових прав";

- викласти частину першу у наступній редакції "1. Майнові права, передбачені пунктом 1 частини першої статті 12 цього Закону, обмежуються в частині виключного права дозволяти комерційне використання музичного недраматичного твору способами публічного виконання і публічного сповіщення з метою збору справедливої винагороди відповідно до частини 3 статті 12 цього Закону та статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права та/або суміжних прав";

- доповнити частину другу статті словом виключного "обмежуються в частині виключного права".

З урахуванням таких змін у суб’єкта права і у організації колективного управління будуть невиключні права, як і було у статті 43 Закону стосовно суміжних прав.

§ Позбавлення права на винагороду

Пропонується позбавити авторів права на отримання винагороди за будь-яке використання будь-якого твору (мабуть просто забули абзац з Закону). При цьому, з першого погляду, це навіть непомітно.

Отже, у запропонованій статті 12 Проекту, що є певною мірою аналогом статті 15 Закону, запропоновано ввести невідчужуване право на справедливу винагороду для всіх авторів. Здавалося б - клас, прорив; тепер автора ніхто не обманить придбавши у нього права за безцінь. Але тепер одразу суб'єкта права позбавляють прав у Проекті, оскільки вже не згадується передбачене частиною 5 статті 15 Закону "право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів".

Ба більше відповідно до змісту частини першої статті 30 Проекту, окрім обмеження прав, у Проекті йдеться не лише про справедливу винагороду, але й про "право на іншу винагороду", яке, відповідно до цієї частини, також "здійснюється відповідно до статті 54 цього Закону".

Отже, Проектом передбачається, що суб’єкт права може отримати винагороду виключно у порядку у спосіб та на умовах, встановлених статтею 54 Проекту.

Що ж це за "право на іншу винагороду", про яке йдеться у статті 30 Проекту?

У Проекті передбачаються наступні винагороди за використання твору:

- справедлива винагорода (у статті 12 за певні способи використання, у статті 16 за використання аудіовізуального твору, у статті 28 за приватне копіювання і репрографію, статтею 31 за право слідування);

- винагорода за використання твору, створеного у співавторстві (стаття 13 Проекту);

- право на винагороду за створення службового твору (стаття 14 Проекту). Це все.

Таким чином автору залишили лише право на справедливу винагороду. Причому вона може бути отримана не за будь-яке використання і не будь-якого твору. Отже більшість авторів не зможуть отримати винагороду. Наприклад, за продаж прав на книгу чи комп’ютерну програму чи твір ужиткового мистецтва або малюнок…

Власникам майнових прав на фонограму також є подарунок у Проекті - частина друга статті 40 Проекту, а саме: "2. Майнові права на виконання, зазначені в частині першій цієї статті, може бути передано (відчужено) іншій особі на підставі закону чи договору повністю (на всі способи використання виконання) або частково (на окремі способи використання виконання). Особа, яка набула майнові права на виконання у повному складі або частково, є суб’єктом суміжного права у межах набутих прав.

Суб’єкт права на виконання має право розпорядитися майновими правами на виконання в інший спосіб, що не суперечить закону.".

Чи допускають міжнародні норми можливість "обмеження" (а фактично позбавлення) майнових прав автора, запропонованих у статтях 12, 30, 40 Проекту?

Насамперед слід зазначити, що згаданими вище міжнародними нормами та Конституцією таке позбавлення прав на винагороду не допускається. Також є два міжнародні документи, що детальніше розкривають питання винагороди. 

ДИРЕКТИВА ЄВРОПЕЙСЬКОГО ПАРЛАМЕНТУ І РАДИ 2001/29/ЄС від 22 травня 2001 року про гармонізацію окремих аспектів авторського права і суміжних прав в інформаційному суспільстві

Відповідно до пункту (10) Преамбули Директиви "Для того, щоб автори або виконавці продовжували свою творчу та мистецьку діяльність, вони повинні отримувати відповідну винагороду за використання їхніх творів, так само як і виробники, щоб мати можливість фінансувати таку діяльність. Інвестиції, необхідні для виробництва таких продуктів, як фонограми, фільми або мультимедійні продукти, та послуг, таких як послуги, що надаються на запит, є значними. Необхідна належна правова охорона прав інтелектуальної власності, щоб гарантувати можливість отримання такої винагороди та забезпечити можливість одержання задовільного доходу від цих інвестицій.".

Відповідно до пункту (35) Преамбули Директиви "В окремих випадках винятків або обмежень правоволодільці повинні отримувати справедливу компенсацію, щоб належним чином компенсувати використання їхніх охоронюваних творів або інших об’єктів. Під час визначення форми, детальних механізмів і можливого рівня такої справедливої винагороди необхідно враховувати конкретні обставини кожного випадку. Під час оцінювання цих обставин вагомим критерієм може бути ймовірна шкода, завдана правоволодільцям у результаті відповідної дії. У випадках, коли правоволодільці вже отримали винагороду у будь-якій іншій формі, наприклад, як частину ліцензійної плати, жодні спеціальні або окремі платежі сплаті не підлягають. Рівень справедливої винагороди повинен повністю враховувати ступінь використання технологічних заходів охорони, передбачених цією Директивою. В окремих ситуаціях, коли завдана правоволодільцю шкода є мінімальною, платіжні зобов’язання не виникають.".

Висновок - у Директиві навіть не припускається, що правоволоділець не може видати ліцензію на використання твору за винагороду, а справедлива винагорода розглядається лише як один з варіантів винагороди, введення якої не може виключати існування інших винагород. При цьому справедлива винагорода нараховується лише у випадку якщо у користувача відсутня угода з правоволодільцем.

Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятий Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 року

Відповідно до статті 16 Договору, якою встановлюються обмеження та винятки, "(1) Договірні Сторони можуть передбачити в своєму національному законодавстві такі види обмежень або винятків щодо охорони прав виконавців і виробників фонограм, які передбачені в їхньому національному законодавстві щодо охорони авторського права на літературні і художні твори. (2) Договірні Сторони зводять будь-які обмеження або винятки з  передбачених цим Договором прав до певних особливих випадків, які не завдають шкоди нормальному використанню  виконання  або фонограми і необгрунтованим способом не обмежують законних інтересів виконавця або виробника фонограми*,**.".

Висновок - Договір не містить жодної статті що надає можливість позбавити права виконавця або виробника фонограми, проте можливе встановлення обмеження або винятків охорони прав, якщо такі існують стосовно охорони авторського права на твори; і навіть тоді такі обмеження не мають завдавати шкоди і не обмежувати необгрунтованим способом законних інтересів виконавця або виробника фонограми. 

З урахуванням викладеного, варто:

- доповнити статтю 12 Проекту пунктом 7 наступного змісту "7. За винятком випадків, встановлених законом, автор та/або суб'єкт майнових авторських прав має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.";

- частину 2 статті 40 Проекту викласти у такій редакції: "2. Майнові права на виконання, зазначені в частині першій цієї статті, може бути передано (відчужено) іншій особі на підставі закону чи договору повністю (на всі способи використання виконання) або частково (на окремі способи використання виконання). Особа, яка набула майнові права на виконання у повному складі або частково, є суб’єктом суміжного права у межах набутих прав.

Суб’єкт права на виконання має право розпорядитися майновими правами на виконання в інший спосіб, що не суперечить закону, зокрема надавати дозвіл на публічне виконання та або публічне сповіщення запису виконання, зафіксованого у фонограмі, відеограмі, аудіовізуальному творі."

§ Позбавлення права управління правами і обмеження у виборі представника

Проект пропонує авторові/виробнику фонограми/власнику майнового авторського права (далі - суб’єкт права) безвихідь у ситуації коли автор позбавлений певних майнових прав, права самостійно керувати правами на твір і отримувати дохід (роялті та/або паушальні платежі).

Суб’єкт права має право керувати своїми правами (стаття 49 Проекту). Але крім прав на публічне виконання і публічне сповіщення (стаття 54 Проекту): суб’єкт права не має права видати ліцензію на публічне виконання і публічне сповіщення (ч. 6 статті 52 Проекту).

Автор має право управляти своїми правами сам або через представника (стаття 49 Проекту). Але це не будь-який представник, а лише представник у справах інтелектуальної власності (патентний повірений), стаття (зміни до статті 441 Цивільного кодексу України, далі - ЦК України, в Проекті). А оскільки патентних повірених України, що мають спеціалізацію у сфері авторського права і суміжних прав, відповідно до Відомостей з Державного реєстру представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), всього троє, вбачається неможливим представництво інтересів суб’єктів права.

Отже, запропоновано викласти у новій редакції статтю 441, в якій замість переліку видів використання твору пропонується врегулювати правові відносини стосовно здійснення майнових прав, а саме:

"Стаття 441 Здійснення майнових прав суб’єктів авторського права

1. Суб’єкти авторського права здійснюють свої майнові права особисто (у тому числі, через представника у справах інтелектуальної власності (патентного повіреного) або через організацію колективного управління відповідно до закону.

2. Створення, порядок визначення і повноваження організацій колективного управління, акредитованих організацій колективного управління, додатково акредитованих організацій колективного управління встановлюються законом.".

Запропоновані зміни до статті 441 ЦК України не відповідають змісту статті 49 Проекту і порушують статтю 41 Конституції України, оскільки запропоновано обмеження права.

На нашу думку, варто викласти частину першу запропонованих Проектом змін до статті 441 ЦК України у наступній редакції: "1. Суб’єкти авторського права здійснюють свої майнові права особисто (як безпосередньо, так і через свого представника, у тому числі, через представника у справах інтелектуальної власності (патентного повіреного) або через організацію колективного управління чи інших уповноважених суб'єктів відповідно до закону.".

Запропонованих у Проекті змін до статті 453 ЦК України стосується те саме, що й до змін у статті 441 ЦК України. Тож, на нашу думку, варто викласти частину першу запропонованих Проектом змін до статті 453 ЦК України викласти у такій редакції: «1. Суб’єкти суміжних прав здійснюють свої майнові права особисто (як безпосередньо, так і через свого представника, у тому числі, через представника у справах інтелектуальної власності (патентного повіреного) або через організацію колективного управління чи інших уповноважених суб'єктів відповідно до закону.

Створення, порядок визначення і повноваження організацій колективного управління, акредитованих організацій колективного управління, додатково акредитованих організацій колективного управління здійснення нагляду за їх діяльністю встановлюються законом.».

Суб’єкт права має право відчужувати права (стаття 51 Проекту). Але крім права на справедливу винагороду стосовно твору (статті 12, 54 Проекту) і стосовно фонограми (статті 40-42 Проекту). Інша ж винагорода законом негарантована (її у Проекті, на відміну від статті 15 Закону, немає).

Автор має право вилучити свої права (статті 1, 5, 12, 13 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права та/або суміжних прав", далі – Закон про управління правами). Але після вилучення прав суб’єкт права залишається без винагороди, оскільки єдина винагорода яку автор має право отримати - "справедлива винагорода"  - збирається за умови якщо права не вилучені (статті 30, 54 Проекту, статті 1, 13 Закону про управління правами), про що піде мова нижче.

Положення частини дев’ятої статті 13 Закону про управління правами відповідають вимогам частини 4 статті 5 директиви Європейського Парламенту і Ради 2014/26/ЄС від 26 лютого 2014 року про колективне управління авторським правом і суміжними правами та мультитериторіальне ліцензування прав на музичні твори для онлайн використання на внутрішньому ринку, відповідно до якої «Правоволодільці повинні мати право припиняти повноваження, надане ними організації колективного управління щодо управління правами, категоріями прав або видами творів та іншими об'єктами, або відкликати у організації колективного управління будь-які права, категорії прав або види творів та інші об'єкти за їх власним вибором, як визначено параграфом 2, на вибраних ними територіях, за умови надання обґрунтованого попереднього повідомлення щонайбільше за шість місяців. Організація колективного управління може ухвалити рішення про те, що таке припинення або відкликання набуде чинності лише наприкінці фінансового року.», одним з найважливіших положень зазначеної вище Директиви, є норма, що міститься у останньому реченні третього абзацу пункту (19) Директиви, а саме: "Ця Директива не повинна обмежувати можливість правоволодільців управляти своїми правами самостійно, в тому числі для некомерційних цілей.".

Отже, відповідно до частини дев’ятої статті 13 Закону про управління правами та з урахуванням частин першої та другої статті 30 Проекту, у разі вилучення автором прав у організації колективного управління майновими правами, автор взагалі втратить можливість отримання винагороди, чим обмежуються майнові права автора.

Окремої уваги заслуговують і деякі положення статті 54 Проекту, яка є певною мірою аналогом статті 42 Закону. Так, у частині першій цієї статті пропонується безальтернативне здійснення спільно через організації колективного управління права авторів, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм на справедливу винагороду, право на винагороду суб’єктів щодо майнових прав передбачених відповідно пунктом 1 частини першої статей 12, 40-42 цього Закону за передбачені цією частиною способи використання відповідних творів, виконань, фонограм, відеограм. Тобто у проекті не встановлюється як можливість (право) відповідного суб’єкта права, а як його зобов’язання діяти лише у певний спосіб, що не знаходить відображення у нормах міжнародних договорів, наведених вище.

Отже, варто у абзаці першому статті 54 Проекту слова "відеограм здійснюватися спільно» замінити на слова «відеограм може здійснюватися спільно", а також доповнити статтю 54 Проекту частиною 2 наступного змісту: "2. У випадках, коли автор / суб'єкт майнових авторських прав / суб'єкт суміжних прав вже отримали винагороду у формі ліцензійної плати, жодні додаткові спеціальні або окремі платежі сплаті не підлягають."

§ Інше дотичне

Цивільний кодекс України

Запропоновано частину другу статті 435 викласти в новій редакції. Мова йде про тлумачення поняття "суб’єкт права", при цьому запропоноване тлумачення з якоїсь причини відрізняється від того, що запропоноване у статті 5 Проекту, звужуючи його.

На нашу думку зміст терміну "суб’єкт права" у Цивільному кодексі України має бути таким самим як і у Проекті.

Запропонована Проектом зміна до статей 443 та 445, а саме зміна слова "автора" на "суб’єкта майнових прав на твір" не відповідає змісту ч. 2 статті 5 Проекту, необхідно привести у відповідність з метою визначення в нормах законів однакової назви суб'єктів права на "суб’єкта майнових авторських прав на твір".

Запропонована Проектом зміна до статті 444, а саме зміна слова  "згоди автора" на “дозволу суб’єкта авторського права” не відповідає змісту ч. 2 статті 5 Проекту, необхідно привести у відповідність з метою визначення в нормах законів однакової назви суб'єктів права на "суб’єкта майнових авторських прав".

Запропоновані у Проекті зміни до статті 450 ЦК України суперечать статті 37 Проекту, оскільки істотно зменшують підстави набуття прав. У зв’язку із зазначеним пропонуємо частини першу та другу статтю 450 ЦК України викласти у новій редакції та додати третю частину, а саме:

«1. Суміжні права становлять особисті немайнові права виконавця і майнові права на виконання, немайнові права відповідно виробника фонограми, виробника відеограми, організації мовлення і майнові права на відповідно фонограму, відеограму, передачі організації мовлення.

Суб’єктами суміжних прав є:

1) виконавці або їх спадкоємці, а також інші особи, які набули майнові права на виконання на підставі закону або договору;

2) виробники фонограм або їх спадкоємці (правонаступники), а також інші особи, які набули майнові права на фонограму на підставі закону або договору;

3) виробники відеограм або їх спадкоємці (правонаступники), а також інші особи, які набули майнові права на відеограму на підставі закону або договору;

4) організації мовлення або їх правонаступники, а також інші особи, які набули майнові права на передачу організації мовлення на підставі закону або договору.

2. Первинним суб’єктом суміжного права є відповідно виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого, виконавцем, виробником фонограми, виробником відеограми вважаються особи, імена (найменування) яких зазначені у фонограмі, відеограмі та їх копіях або на упаковці, що містить примірники фонограми, відеограми.

3. Суб’єкт суміжного права для повідомлення про свої майнові права може використовувати спеціальний знак, встановлений законом про авторське право і суміжні права.». 

Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права та/або суміжних прав"

Частину першу статті 21 у Проекті запропоновано доповнити абзацом другим. Вважаємо за необхідне зазначені зміни привести у відповідність по положень Проекту, в тому числі абзацу першого частини першої статті 54 Проекту.

У запропонованих змінах Проекту обмежується право автора на вільне розпоряджання правами, що є неприпустимим з огляду на викладені в кінці документу норми Конституції України, Бернської конвенції, Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності, Угоди про асоціацію, Директиви Європарламенту і Ради 2001/29/ЄС. Порушення права полягає, з одного боку, у безальтернативності для суб'єкта права отримання винагороди, а з іншого боку - вірогідності для користувача значного підвищення витрат і створення монополії.

У зв’язку із зазначеним вище необхідно замінити слова у абзаці, яким запропоновано доповнити статтю 21, а саме "відповідно пунктом 1 частини першої статей 12, 40-42 Закону" на "відповідно частинами першими статей 12, 40-42 Закону"; "відеограм здійснюється спільно" на "відеограм може здійснюватися спільно".

Також необхідно доповнити пункт 10. Розділу VI ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ першим абзацом такого змісту:  "частину 5 статті 13 доповнити сьомим абзацом такого змісту: "У випадках, коли автор / суб'єкт майнових авторських прав / суб'єкт суміжних прав вже отримали винагороду у формі ліцензійної плати, жодні додаткові спеціальні або окремі платежі сплаті не підлягають.". Зазначене доповнення необхідно внести з метою приведення у відповідність Закону про управління правами пункту (19) ДИРЕКТИВИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО ПАРЛАМЕНТУ І РАДИ 2014/26/ЄС від 26 лютого 2014 року про колективне управління авторським правом і суміжними правами та мультитериторіальне ліцензування прав на музичні твори для онлайн використання на внутрішньому ринку та Проекту.

Наслідки "покращень"

Важко переоцінити наслідки для України з такими “поліпшеннями” на шляху до вступу в ЄС, якщо буде прийнято закон у якому прямо порушуються міжнародні договори та директиви.

Закон не має зворотної сили, тож винагорода за права, які були відчужені на умовах роялті автором, не зможе бути останнім отримана від набувача прав і буде назавжди втрачена, оскільки набувач не зможе їх ліцензувати для користувачів і сам не отримає винагороди. Те саме стосується укладених договорів про передачу виключного права. Парадокс буде у тому, що акредитована організація, до вилучення прав, зможе збирати винагороду за такі права.

Проект позбавляє авторів майнових прав та визначає посередника по збору коштів, але не містить механізму розподілу коштів між авторами, оскільки відповідно до частини четвертої статті 20 Закону про управління правами користувач може не надавати звіти і організація колективного управління самостійно визначає будь-який механізм розподілу.

Отже, суб’єкт права може взагалі не отримати винагороди від акредитованих організацій колективного управління правами за використання його творів в кафе, барах, ресторанах, магазинах, ТРЦ, спортклубах, салонах, на радіо і телебаченні та ін.

Заклади громадського харчування, торгівлі, радіо та телебачення будуть позбавлені права вибору ліцензіара, оскільки Проектом створюється монополія. Це призведе до встановлення невиправдано високої вартості використання музики та припинення використання музики багатьма користувачами.

Сподіватимемося, що законотворці зважено підійдуть до розгляду Проекту принаймні у другому читанні і, зрештою, буде прийнято закон в якому будуть враховані інтереси не лише акредитованих організацій колективного управління правами, а й суб’єктів права і користувачів.