Ad hoc та альтернативні методи вирішення спорів

Відповідно до конституції України – кожному гарантується судовий захист та право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Але разом з юрисдикційною формою захисту прав та інтересів суб’

Відповідно до конституції України – кожному гарантується судовий захист та право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Але разом з юрисдикційною формою захисту прав та інтересів суб’єктів господарювання, в міжнародній практиці існують альтернативні способи. Як найбільш популярний та визнаний міжнародною спільнотою, слід виокремити арбітраж, який є засобом, за допомогою якого спір вирішується незаінтересованою особою, відповідно до добровільної угоди сторін.

Міжнародний комерційний арбітраж являє недержавний, (третейські) комерційні арбітражні суди, спеціально призначені для розгляду спорів між учасниками міжнародних комерційних угод, сторонами по яким виступають особи різної державної приналежності.

Виділяється два основних види арбітражу: інституційний (є постійно діючим) і арбітраж ad hoc (створюється для конкретного спору).

Зокрема, варто виокремити арбітраж ad hoc. С истема ad hoc дає можливість гнучкого залучення арбітрів (в тому числі іноземних), яких обирають сторони. Такий процес не вимагає громіздкого суддівського апарату, який необхідно постійно матеріально забезпечувати. Вся процедура розгляду спору в порядку ad hoc може проходити за правилами, які встановлюються сторонами та які припиняють своє існування, разом з арбітрами, одразу після винесення арбітражного рішення, якщо інше не передбачено сторонами. Обираючи саме цю процедуру розгляду справи, сторони мають можливість максимально налаштувати арбітражний процес до конкретної ситуації зі своїми нюансами, з якою вони мають справу.

Опираючись на спеціально розроблені модельні правила, перш за все це арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ 1976 р., Арбітражний регламент ЄЕК ООН 1966 р., правила міжнародного комерційного арбітражу ЕКАДС 1966р., сторони повинні встановити предмет спору, правила процедури, вказати арбітрів та порядок їх обрання, місце проведення арбітражу, порядок надання доказів та інше. Таким чином, даний процес не обмежений жодним регламентом, який би ставив будь яку сторону в рамки. Вказані договори застосовуються лише у разі посилання сторін на них у своїй угоді.

Як вид арбітражної угоди виокремлюється арбітражне застереження (clause compromissoire) – згідно з яким сторони погоджуються передавати до арбітражу майбутні суперечки. Зокрема, до застережень слід включати: категорії спорів, що передаються на розгляд до арбітражу; вид арбітражу (зокрема, правильну назву інституційного арбітражу, якщо сторони обирають цей вид); матеріальне право; мова та кількість арбітрів тощо; в арбітражному застереженні ad hoc – місце арбітражу. А також, як додаткові : право, що застосовується до суті суперечки (матеріальне право); кількість арбітрів та вимоги щодо них; мова арбітражного провадження.

Прикладом застереження може бути наступний зразок:

«Сторони дійшли згоди, що будь-які спори щодо тлумачення, невиконання та/або неналежного виконання цього Контракту, у випадку неможливості їх вирішення шляхом переговорів, передаються на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України згідно з його регламентом. Право, що регулює правовідносини за контрактом – є матеріальне право України. Арбітражний суд складається із одного арбітра. Мова арбітражного розгляду - українська. Місце розгляду спорів: місто Київ, _________________».

Значний поштовх до розвитку арбітражної практики мав арбітраж, створений у справі англійського крейсера «Алабама», що використовувався Англією під час громадянської війни між Північчю і Півднем США на стороні жителів Півдня в порушення оголошеного нею нейтралітету. Створений на основі угоди між США і Англією арбітраж з п'яти арбітрів у 1872 р. виніс рішення на користь США та зобов'язав Англію сплатити 15,5 млн дол. за прямі збитки, завданих внаслідок порушення нею нейтралітету. Хоча англійський арбітр не підписав рішення, підписане іншими чотирма арбітрами (США, Швейцарії, Бразилії й Італії), Англія виплатила зазначену суму. Це був перший у Новий час випадок застосування міжнародного арбітражу ad hoc для вирішення серйозної суперечки.

Найбільш складним питанням для сторін в даному процесі являється формування складу арбітражного суду, який буде керувати процесом. В міжнародній практиці набрала достатнього поширення адміністративна форма арбітражу ad hoc. Метою створення такої форми є організація розгляду спорів та призначення арбітрів у випадках розбіжності поглядів сторін стосовно цих питань. Такий варіант ведення процесу здійснюється тільки за проханням сторін.

Аналізуючи арбітраж, крім іншого ще варто звернути увагу можливість його поділу на такі, що діють за принципами дружнього посередництва (amicable composition) , або такі, що вирішують спір відповідно до норм права. Особливість принципу дружнього посередництва полягає в тому, що, вирішуючи спір, арбітраж не пов’язаний точним застосування правових норм, а тому вирішення спорів відбуваєтьсяex aequo et bono (по справедливості) . Метою такого розгляду є відновлення довіри і пошук компромісу між сторонами, а не досягнення точної відповідності закону. Вирішення спорів ex aequo et bono допускається за наявності угоди сторін, тоді, коли це не суперечить праву відповідної країни. Хоча такий шлях вирішення спорів не допускається, наприклад, в Англії та Норвегії.

Ще однією альтернативою вирішення спорів, яка знайшла своє поширення в міжнародній практиці є медіація , яка являє метод вирішення спору при активній участі посередника (медіатора), який обирається узгоджено сторонами спору. Відмінністю даного методу є вихід за межі юридичних аспектів спору, та в якому відбувається пошук компромісного рішення, а не встановлення хто є правий.

Сама процедура процесу та винесене рішення мають не формальний характер, та не має нав’язаних з боку публічної влади правил та вердиктів з боку третьої сторони. Ця процедура є повністю протилежною змагальному процесу в суді і ґрунтується лише на принципі примирення. Роль медіатора зводиться виключно до організаційних питань та знаходження точок компромісу шляхом психологічного контакту.

Проте в Україні практика розв’язання спорів таким шляхом показує, що медіація поки не набула популярності серед юристів та їх клієнтів, як через об’єктивні так і суб’єктивні чинники. Серед яких можна виділити консервативність поглядів на вирішення спорів та менталітет суспільства. Крім того, умовою для успішної медіації є тверде, однозначне бажання обох клієнтів мирним шляхом досягнути конструктивного вирішення спору. Коли одна зі сторін переслідує мету ухилення від своїх зобов’язань та не зацікавлена у вирішенні спору, медіація не є можливою.

Наприкінці, хотілось би зазначити, що в Україні вже почалися зміни судової гілки влади, а безпосередньо розгляд судових справ стає більш прозорим та з меншою кількістю порушень. Сподіваюсь, що дані тенденції будуть набирати лише обертів, а крім судового розгляду спорів будуть не менше популярні й альтернативні: ad hoc та медиація.