Реклама? Не реклама!

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу» розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, не вважається рекламою.

11.07.2008 року Приморським районним судом м. Одеси було розглянуто  адміністративну справу за позовом N до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправними дій Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами та скасування Припису Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами про усунення порушень №89 від 12 березня 2008 року.

26 березня 2008 року N звернувся до суду з вказаним позовом до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Одеської міської ради, в якому просив визнати протиправними дії Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами щодо встановлення  порушення п. 3 рішення № 326 від 18.06. 2004 р «Про порядок розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі» під час проведення перевірки за Актом перевірки № 91 від 12 березня 2008 року, визнати протиправним та скасувати Припис Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами про усунення порушень № 89 від 12 березня 2008 року. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що відповідач незаконно, в порушення норм діючого законодавства України, встановив порушення п. 3 Правил розміщення  зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджених Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 326 від 18.06.2004 року, незаконно, в порушення норм діючого законодавства України виніс Припис про усунення порушень № 89 від 12 березня 2008 року, який позивач і оскаржує.  В своєму позові позивач посилається на положення ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу», відповідно до якого розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, не вважається рекламою. Також позивач посилався на положення ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» і вказував, що відповідно до ст. 15 Закону України «Про рекламу» інформація про продукцію не вважається рекламою. Інформація про продукцію повинна містити назву товару та найменування та місцезнаходження  виробника (виконавця, продавця). Інформація про продукцію може бути розміщена у місцях, де вона реалізується. Позивач вказував на те, що відповідач не має повноважень щодо винесення рішення про демонтаж конструкції. В судовому засіданні директор П.Ю. та представник позивача позов підтримали в повному обсязі та просили позовні вимоги, викладені в позовній заяві задовольнити в повному обсязі.

Відповідач адміністративний позов не визнав та проти позову заперечував, надав суду заперечення проти вказаного адміністративного позову від 26.06.2008 року. Відповідач у вказаному запереченні та представник відповідача в судовому засіданні вказали, що конструкція розміщена на фасаді позивача є зовнішньою рекламою, а тому положення ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу» не можуть застосовуватися. Відповідач вказував на те, що ним було виявлені порушення діючого законодавства України в сфері реклами з боку позивача щодо розміщення зовнішньої реклами без спеціального дозволу. В порядку п. 46 Типових правил винесено позивачу Припис № 89 від 12 березня 2008 року з пропозицією демонтувати незаконно встановлену рекламну конструкцію за адресою: ****** в строк до 22.03.2008 року. Однак вказані вимоги позивач проігнорував, оскільки жодних заходів щодо усунення виявлених порушень ним вжито не було. За таких обставин відповідачем було самостійно здійснено демонтаж належної позивачеві рекламної конструкції. Підставою для вчинення таких дій відповідач вказав розпорядження міського голови № 1319-01 від 27.09.2004 року, яким відповідача призначено спеціалізованим підприємством, що здійснює роботи по демонтажу самовільно встановлених рекламних конструкцій. Більш того, враховуючи, що розміщення позивачем рекламних конструкцій без отримання відповідного дозволу є порушенням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами, дії відповідача щодо демонтажу самовільно встановленої рекламної конструкції підпадають під ознаки самозахисту (ст. 19 ЦК України), а відтак є правомірними. З цих підстав відповідач просив в задоволені адміністративного позову позивача відмовити в повному обсязі.

Вислухавши сторін в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, 11.07.2008 року Приморським районним судом м. Одеси винесено рішення, яким встановлено, що 12 березня 2008 року інспектор Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами Король О.О., здійснив перевірку додержання П.Ю. вимог законодавства про рекламу, в результаті чого склав Акт перевірки № 91 від 12 березня 2008 року де встановив, що N було здійснене порушення п. 3 рішення № 326 від 18.06. 2004 р «Про порядок розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі» - відсутній дозвіл.

На підставі вказаного Акту, 12 березня 2008 року, відповідач виніс Припис № 89 про усунення порушень, відповідно до якого запропонував позивачу у строк до 22 березня 2008 року усунути порушення діючого законодавства, шляхом демонтажу самовільно встановленої конструкції та подання в цей самий строк у письмовій формі з фотофіксацією інформацію про їх усунення. Також в резолютивній частині Припису №89 зазначено, що у разі невиконання цього припису будуть здійснені демонтажні роботи.

09 квітня 2008 року відповідач склав акт проведення демонтажу № 54, з якого вбачається, що відповідач здійснив демонтаж вивіски позивача.

Як вбачається з матеріалів справи на фасаді займаного позивачем приміщення за адресою: ********* була розміщена конструкція з інформацію про особу та діяльність позивача, а саме: найменування позивача українською, російською та англійською мовами; контактну інформацію, а саме: поштовий індекс, юридичну адресу та контактний телефон; перелік послуг, які надає позивач. Іншої інформації на конструкції не розміщено.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» з змінами внесеними згідно із Законом N 1033-V від 17.05.2007, що діяв станом на 12.03.2008 року, тобто на час винесення акту № 91 та припису № 89, «реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій  формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; внутрішня реклама — реклама, що розміщується всередині будинків і споруд; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг».

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу» розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, не вважається рекламою.

З наведеної ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу» вбачається, що для поширення сфери її дії на конструкцію позивача необхідно, щоб вказана конструкція не містила іншої інформації, окрім інформації про виробника товару та/або товар та була розміщена у місці, де цей товар реалізується чи надається споживачеві.

Як було встановлено в ході судового розгляду справи та як було доведено юристами нашої фірми, конструкція не містить жодної іншої інформації, окрім інформації про виробника товару, якою є найменування позивача та контактна інформація про споживача, а саме: адреса та телефон споживача, яка теж є інформацією про виробника товару, та інформація про товар, якою є назва товару, тобто назви юридичних послуг, які надає позивач. Також цей факт не заперечував і підтвердив сам відповідач та його представник в судовому засіданні.

Як вбачається з положень Закону України «Про рекламу», в ньому відсутнє визначення терміну «місце надання послуг», таке визначення відсутнє й в Законі України «Про захист прав споживачів», а також відсутнє в цивільному законодавстві України.

Однак відповідно до ч. 4 ст. 8 КАС України суду забороняється відмовити в розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини, тобто суд повинен визначити, що є місцем надання послуг незалежно від того, чи закріплена ця дефініція (тобто визначення) в чинному законодавстві.

При цьому, у зв’язку з тим, що дефініції самі по собі не є правовими нормами і не формують прав та обов’язків суб’єктів, але вони визначають або межу застосування відповідних положень законодавства, або зміст та обсяг прав та обов’язків суб’єктів, або зміст та обсяг санкцій, які підлягають застосуванню, вбачається за необхідне звернутися до законодавства в інших галузях права для розуміння та подальшого визначення поняття «місце надання юридичних послуг» через розуміння змісту схожих за назвою та формою вираження дефініцій.

Так,відповідно до п. 1.4. ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість», поставка послуг - будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання  послуг.

Відповідно до п. 6.5. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість» місцем поставки послуг вважається за винятками, визначеними у підпунктах "в", "д"-"е" цього підпункту, - місце, де особа, яка надає послугу, зареєстрована платником цього податку, а у разі, якщо така послуга надається нерезидентом - місце розташування його представництва, а за відсутності такого - місце розташування резидента, який виконує агентські (представницькі) дії від імені такого нерезидента, а за відсутності такого - місце фактичного розташування покупця (отримувача), який у цьому випадку виступає податковим агентом такого нерезидента.

Наведене відповідає ч.1 ст. 901 ЦК України, відповідно до якої за договором про надання послуг одна сторона (виконавець), зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором, та п. 5 ст. 532 ЦК України, відповідно до якої, якщо місце виконання зобов’язання не встановлено у договорі, виконання провадиться за іншим зобов’язанням — за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.

Таким чином, вбачається, що місцем надання послуг споживачам є місцезнаходження позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, та як було встановлено в ході судового розгляду, місцезнаходженням позивача є його місце реєстрації, а саме адреса: *********, тобто місце, де була розміщена конструкція позивача.

Більш того, відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою.

Таким чином, суд, на нашу думку,  доходитьдоправильного висновку, що на інформацію, розміщену на конструкції позивача, розповсюджується положення ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу», а тому інформація на вказаній конструкції не може вважатись рекламою.

Як вбачається з п. 6 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р та п. 6 Рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 326 від 18.06.2004 року «Про порядок розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі» до повноважень робочого органу належать: розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради; ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів; подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами; підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.

Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Окрім вказаних повноважень, інші повноваження, які відповідно до законодавства  має відповідач, закріплені у п. 6.10. Правил благоустрою м. Одеси.

Відповідно до п. 6.10.33. Правил благоустрою м. Одеси підлягають демонтажу засоби зовнішньої реклами, розташовані з порушенням Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, цих Правил, а саме без дозволів, у тому числі у разі закінчення терміну дії дозволів, у разі скасування дозволу, у разі використання конструкції, що відрізняється від  визначеної у дозволі, у випадку відхилення місця розташування рекламного засобу від встановленого, а також в інших випадках, визначених у нормативно-правових актах або в договорі про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів.

Відповідно до п. 6.10.36. Правил благоустрою м. Одеси контроль за додержанням вимог цих Правил при розміщенні засобів зовнішньої реклами здійснюють бюро естетики та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради, інспекція з благоустрою міста Одеської міської ради.

Згідно ст.ст. 26, 27 Закону України «Про рекламу» спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи, за поданнями органів, які здійснюють контроль за додержанням норм законодавства при розміщенні засобів зовнішньої реклами, уповноважені приймати рішення і накладати санкції.

Таким чином, суд першої інстанції, на наш погляд, абсолютно вірно та правильно дійшов до висновку, що до повноважень відповідача входить контроль за додержанням вимог Правил благоустрою м. Одеси та здійснення демонтажу конструкцій, але не прийняття рішення про демонтаж конструкцій.

 Більш того, як вбачається з положень ст.ст. 26, 27 Закону України «Про рекламу», відповідач не має права здійснювати демонтаж конструкції в іншому порядку, ніж на виконання рішення Спеціального уповноваженого центрального органу виконавчої влади в сфері захисту прав споживачів або його територіальних органів.

Відповідач посилався на ст. 19 ЦК України, як обґрунтування законності своїх дій.  

На нашу думку, і таку позицію юристи нашої фірми підтримували в судовому процесі,положення ст. 19 Цивільного кодексу України,на яку посилається відповідач як на законність своїх дій, в даному випадку застосовуватись не можуть з наступних підстав.

Відповідно до ст. 19 Цивільного кодексу України особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань.

Самозахистом є  застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням.

Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

Згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З ч. 2 ст. 19 Конституції України вбачається, що на відповідача розповсюджуються норми імперативного характеру. Діючим законодавством України не передбачено виконання своїх адміністративних, владних повноважень шляхом самозахисту цивільного права.

Більш того, відповідно до ч. 2 ст. 1 Цивільного кодексу України до майнових відносин,  заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій  стороні,  а також до податкових,  бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, дії відповідача та оскаржуваний припис не відповідають вимогам діючого законодавства України.

Також Бюро естетики не зазначило жодного конкретного цивільного права, яке могло би бути захищене в порядку ст. 19 ЦК України, та не довело необхідності захисту такого цивільного права силами Бюро естетики.

Таким чином,припис було визнано протиправним та скасовано, а дії незаконними.