Заборонний і обмежувальний приписи у протидії домашньому насильству

7 грудня 2017 року парламент України прийняв закон «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі – Закон про домашнє насильство), яким фактично замінив закон «Про попередження насильства в сім’ї». Декларуючи нульову толерантність до домашнього

7 грудня 2017 року парламент України прийняв закон«Про запобігання тапротидію домашньому насильству» (далі – Закон про домашнє насильство), яким фактично замінив закон «Про попередженнянасильства в сім’ї». Декларуючи нульову толерантність до домашнього насильстваі визнаючи його суспільну небезпечність, держава впровадила нові підходи допротидії цьому соціальному явищу. Зокрема, запроваджуються такі нові юридичніінструменти, як терміновий заборонний припис і обмежувальний припис, що були невідомінаціональному законодавству раніше.

Відповідно до п. 16 ст. 1 Закону про домашнєнасильство терміновий заборонний припис – це спеціальний захід протидіїдомашньому насильству, що вживається уповноваженими підрозділами органівНаціональної поліції України як реагування на факт домашнього насильства таспрямований на негайне припинення домашнього насильства, усунення небезпеки дляжиття і здоров’я постраждалих осіб та недопущення продовження чи повторноговчинення такого насильства. Цей припис виноситься у разі існування безпосередньоїзагрози життю чи здоров’ю постраждалої особи з метою негайного припиненнядомашнього насильства, недопущення його продовження чи повторного вчинення. Детальніше цей юридичний інструмент регламентований уст. 25 Закону продомашнє насильство. Крім того, МВС України має розробити порядок винесеннятермінового заборонного припису.

Заходи, які можуть бути застосовані на підставітермінового заборонного припису, включають: (1) зобов’язання для кривдника(особи, яка вчинила домашнє насильство) залишити місце проживання (перебування)постраждалої особи; (2) заборону кривднику на вхід та перебування в місціпроживання (перебування) постраждалої особи; (3) заборону кривднику в будь-якийспосіб контактувати з постраждалою особою. Стосовно неповнолітніх кривдників,які мають спільне місце проживання (перебування) з постраждалою особою,зазначені перші два заходи не підлягають застосуванню.

Необхідно наголосити, що Закон про домашнє насильствонадає безпеці постраждалої особи першочерговий пріоритет навіть над майновими правами осіб на житло. Тому в ч. 3 ст. 25 цього закону передбачено можливість винесення терміновогозаборонного припису стосовно житлового приміщення, яке належить винятковокривднику, за умови, що таке житло є місцем спільного проживання (перебування)постраждалої особи та кривдника. Прицьому поліція наділяється повноваженням здійснити виселення кривдника з такогожитлового приміщення, якщо терміновий заборонний припис передбачає зобов’язання залишити місцепроживання (перебування) постраждалої особи, а кривдник відмовляєтьсядобровільно його залишити.

Нагальність і позасудовий характер прийняттяобумовлюють строк дії термінового заборонного припису, який становить не більше10 днів. Не зовсім зрозуміло, в якому порядку належить оскаржувати терміновийзаборонний припис, оскільки в ч. 9 ст. 25 Закону про домашнє насильствоміститься доволі загальна норма про можливість його оскарження до суду взагальному порядку, передбаченому для оскарження рішень, дій або бездіяльностіпрацівників уповноважених підрозділів органів Національної поліції України.

Отже, терміновий заборонний припис застосовуєтьсяполіцією у випадку наявності загрози для потерпілої особи та з метою негайноїпротидії акту домашнього насильства. Тобто на момент винесення цього приписуособа, стосовно якої він виноситься, не визнана винною у вчиненні домашньогонасильства у кримінальному провадженні чи справі про адміністративне правопорушення.Загалом цей підхід дещо нагадує затримання підозрюваної особи під час вчиненнязлочину або після його вчинення якщо сукупність ознак вказують на те, що самеця особа вчинила злочин (ст. 208 КПК), яке відбувається до початку досудовогорозслідування (іншими словами до «відкриття кримінального провадження»).Керуючись цією аналогією, на нашу думку, винесення термінового заборонногоприпису повинно супроводжуватися іншими процесуальними діями поліції, а саме –складенням протоколу про адміністративне правопорушення (ст. 173-2 КУпАП) або жвнесенням відомостей про відповідне кримінальне правопорушення до Єдиногореєстру досудових розслідувань.

На відміну від термінового заборонного припису,обмежувальний припис виноситься судом на підставі звернення зацікавлених осіб,а тому допускає значно ширше коло можливих обмежень прав кривдника і їх більштривалі строки. Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 26 Закону про домашнє насильствозаходами, які можуть бути застосовані до кривдника на підставі обмежувальногоприпису, є: (1) заборона перебувати в місці спільного проживання(перебування) з постраждалою особою; (2) усунення перешкод у користуваннімайном, що є об’єктом права спільної сумісної власності або особистою приватноювласністю постраждалої особи; (3) обмеження спілкування з постраждалоюдитиною; (4) заборона наближатися на визначену відстань до місцяпроживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідуванняпостраждалої особи; (5) заборона особисто і через третіх осіб розшукуватипостраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомомукривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;(6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особоюабо контактувати з нею через інші засоби зв’язку особисто і через третіх осіб.Варто зауважити, що обмежувальний припис може передбачати застосування одразукількох зазначених заходів. Аналогічно до термінового заборонного приписуобмежувальний припис не може містити заходів, що обмежують право проживання чиперебування неповнолітнього кривдника у місці свого постійного проживання(перебування).

Видача обмежувального припису здійснюється шляхомухвалення рішення суду у порядку окремого провадження, для цілей чого розділ IV ЦПК доповнено новою главою 13. Доцільність розглядусправи саме за правилами ЦПК під час дискусії у робочій групі була обґрунтованаположенням ЦПК щодо розгляду у порядку цивільного судочинства усіх справ, якіне підлягають розгляду в порядку іншого судочинства (ч. 1 ст. 19).Крім того, видача обмежувального припису у порядку окремого провадженняґрунтується на положенні, що це провадження призначене для створення умов дляздійснення особою особистих немайнових чи майнових прав (ч. 7 ст. 19ЦПК).

Обмежувальний приписвидається на строк від одного до шести місяців та може бути продовжений судомна строк не більше шести місяців. На нашу думку, таке продовження може матимісце лише один раз. Це випливає зі змісту ч. 5 ст. 26 Закону про домашнєнасильство та ч. 1 ст. 350-7 ЦПК, в яких передбачено можливістьпродовження обмежувального припису після закінчення строку, встановленогорішенням суду про його видачу.

Одним з найбільш складнихпитань для практичного застосування положень про обмежувальний припис є сферайого застосування та співвідношення з іншими подібними інститутами. Одночасноіз Законом про домашнє насильство було прийнято закон «Про внесення змін доКримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метоюреалізації положеньКонвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньомунасильству та боротьбу з цими явищами» (далі – Закон про внесення змін до КК іКПК). Цим законом передбачено доповнення загальної частини КК новим розділом«Обмежувальні заходи», які за своєю сутністю є подібними до заходівобмежувального припису та підлягають застосуванню до особи, яка вчинилапов’язаний з домашнім насильством злочин, у випадку призначення їй покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, абозвільнення від кримінальної відповідальності чи покарання (ст. 91-1 КК).Також цим законом було доповнено новою частиною ст. 194 КПК, якоюпередбачено аналогічні обмежувальні заходи та можливість їх застосування судом підчас розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу до особи, якапідозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, пов’язаного з домашнімнасильством.

Отже,обмежувальні заходи – це по суті аналогічні до обмежувального приписуінститути, які підлягають застосуванню до особи, яка підозрюється або яка вчинила пов’язаний здомашнім насильством злочин, у випадку призначення їй покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, абозвільнення від кримінальної відповідальності чи покарання. Натомість в іншихвипадках застосуванню підлягає обмежувальний припис. Такими, зокрема, є випадкипритягнення кривдника до адміністративної відповідальності та випадки,коли його ще взагалі не притягнуто до відповідальності та не повідомлено пропідозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Необхідно зауважити проможливість видачі обмежувального припису саме на стадії, коли особу ще непритягнуто до відповідальності. Аргументами на користь такої думки є, по-перше,недостатність строку термінового заборонного припису для притягнення кривдниканавіть до адміністративної відповідальності. По-друге, Закон про домашнєнасильство (ч. 3, 5 ст. 26) пов’язує видачу та продовження обмежувальногоприпису (як і термінового заборонного припису) з оцінкою ризиків – оцінюваннямвірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настаннятяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалоїособи (п. 9 ч. 1 ст. 1). Таке оцінювання у випадку  з видачею обмежувального приписуздійснюватиме суд.

Видається, що докази маютьстосуватися підтвердження наявності провадження (кримінального чи проадміністративне правопорушення) щодо особи, яка вчинила домашнє насильство,винесення термінового заборонного припису, інформації про внесення відомостейдо Єдиного державного реєстру випадків домашнього насильства тощо. Юридичналогіка схиляє нас до висновку, що обмежувальний припис повинен обов’язковопов’язуватися з наявністю справи про адміністративне правопорушення абокримінального провадження, оскільки держава декларує нетерпимість до цьогосоціального явища і тому, кожен такий випадок повинен мати наслідком відповіднуреакцію держави. Враховуючи вітчизняні реалії роботи поліції, не виключено, щона практиці цей інструмент буде застосовуватися значно ширше. Наприклад, безнаявності зазначених проваджень, але з низкою звернень потерпілої особи дорізноманітних органів та установ, які мають відношення до протидії домашньомунасильству. Також можливим є видача обмежувального припису на підставівідомостей Єдиного державного реєстру випадків домашнього насильства, оскільки Законпро домашнє насильство пов’язує внесення відомостей про кривдника у разінаявності обґрунтованої підозри вчинення ним насильства, зокрема післяпідтвердження такого факту шляхом проведення перевірки відповідної інформаціїзгідно з порядком взаємодії суб’єктів, що здійснюють заходи у сфері запобіганнята протидії домашньому насильству (ч. 6 ст. 16).

Варто зауважити, що Законпро домашнє насильство та ЦПК не передбачають можливості скасуванняобмежувального припису, зокрема у разі визнання особи невинуватою у вчиненнізлочину чи адміністративного правопорушення. Тому наразі не зовсім зрозуміло якнеобхідно буде діяти у такому випадку. Видається, що можливим способомвирішення цього питання буде скасування рішення суду за нововиявленимиобставинами.

За невиконання термінового заборонного припису Закономпро домашнє насильство запроваджується адміністративна відповідальність(ст. 173-2 КУпАП), яка є рівнозначною адміністративній відповідальності задомашнє насильство. Натомість за невиконання обмежувального припису Законом провнесення змін до КК і КПК запроваджується кримінальна відповідальність(ст. 390-1 КК), яка є більш м’якою, порівняно з відповідальністю заневиконання рішення суду (ст. 382 КК). Зауважу, що оскільки два вказанізакони розроблялися паралельно і в різних комітетах Верховної Ради України,тому між ними існують певні неузгодженості. Прикладом є доповнення КК новоюст. 390-1, яка не повинна була б існувати за задумом членів робочої групищодо Закону про домашнє насильство. 

Насамкінець, слід зауважити, що Закон про домашнєнасильство набирає чинності з наступного дня після його опублікування, тоді якЗакон про внесення змін до КК і КПК – через рік з дня його опублікування.Відтак, принаймні протягом цього року підлягатиме застосуванню ст. 382 ККу разі невиконання рішення суду про видачу обмежувального припису. Оскількианалізовані юридичні інструменти є доволі новими для вітчизняної правовоїсистеми, то сфера їх застосування та якісні показники такого застосування узначній мірі залежатимуть від практикуючих юристів, їх уявлень про право іготовності до нових підходів у протидії домашньому насильству.