Заборонний і обмежувальний приписи у протидії домашньому насильству

7 грудня 2017 року парламент України прийняв закон «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі – Закон про домашнє насильство), яким фактично замінив закон «Про попередження насильства в сім’ї». Декларуючи нульову толерантність до домашнього насильства і визнаючи його суспільну небезпечність, держава впровадила нові підходи до протидії цьому соціальному явищу. Зокрема, запроваджуються такі нові юридичні інструменти, як терміновий заборонний припис і обмежувальний припис, що були невідомі національному законодавству раніше.

Відповідно до п. 16 ст. 1 Закону про домашнє насильство терміновий заборонний припис – це спеціальний захід протидії домашньому насильству, що вживається уповноваженими підрозділами органів Національної поліції України як реагування на факт домашнього насильства та спрямований на негайне припинення домашнього насильства, усунення небезпеки для життя і здоров’я постраждалих осіб та недопущення продовження чи повторного вчинення такого насильства. Цей припис виноситься у разі існування безпосередньої загрози життю чи здоров’ю постраждалої особи з метою негайного припинення домашнього насильства, недопущення його продовження чи повторного вчинення. Детальніше цей юридичний інструмент регламентований у ст. 25 Закону про домашнє насильство. Крім того, МВС України має розробити порядок винесення термінового заборонного припису.

Заходи, які можуть бути застосовані на підставі термінового заборонного припису, включають: (1) зобов’язання для кривдника (особи, яка вчинила домашнє насильство) залишити місце проживання (перебування) постраждалої особи; (2) заборону кривднику на вхід та перебування в місці проживання (перебування) постраждалої особи; (3) заборону кривднику в будь-який спосіб контактувати з постраждалою особою. Стосовно неповнолітніх кривдників, які мають спільне місце проживання (перебування) з постраждалою особою, зазначені перші два заходи не підлягають застосуванню.

Необхідно наголосити, що Закон про домашнє насильство надає безпеці постраждалої особи першочерговий пріоритет навіть над майнови ми прав ами осіб на житло. Тому в  ч. 3 ст. 25 цього закону передбачено можливість винесення термінового заборонного припису стосовно житлового приміщення, яке належить винятково кривднику, за умови, що таке житло є місцем спільного проживання (перебування) постраждалої особи та кривдника . При цьому поліція наділяється повноваженням здійснити виселення кривдника з такого житлового приміщення, якщо терміновий заборонний припис передбачає зобов’язання залишити місце проживання (перебування) постраждалої особи, а кривдник відмовляється добровільно його залишити.

Нагальність і позасудовий характер прийняття обумовлюють строк дії термінового заборонного припису, який становить не більше 10 днів. Не зовсім зрозуміло, в якому порядку належить оскаржувати терміновий заборонний припис, оскільки в ч. 9 ст. 25 Закону про домашнє насильство міститься доволі загальна норма про можливість його оскарження до суду в загальному порядку, передбаченому для оскарження рішень, дій або бездіяльності працівників уповноважених підрозділів органів Національної поліції України.

Отже, терміновий заборонний припис застосовується поліцією у випадку наявності загрози для потерпілої особи та з метою негайної протидії акту домашнього насильства. Тобто на момент винесення цього припису особа, стосовно якої він виноситься, не визнана винною у вчиненні домашнього насильства у кримінальному провадженні чи справі про адміністративне правопорушення. Загалом цей підхід дещо нагадує затримання підозрюваної особи під час вчинення злочину або після його вчинення якщо сукупність ознак вказують на те, що саме ця особа вчинила злочин (ст. 208 КПК), яке відбувається до початку досудового розслідування (іншими словами до «відкриття кримінального провадження»). Керуючись цією аналогією, на нашу думку, винесення термінового заборонного припису повинно супроводжуватися іншими процесуальними діями поліції, а саме – складенням протоколу про адміністративне правопорушення (ст. 173-2 КУпАП) або ж внесенням відомостей про відповідне кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На відміну від термінового заборонного припису, обмежувальний припис виноситься судом на підставі звернення зацікавлених осіб, а тому допускає значно ширше коло можливих обмежень прав кривдника і їх більш тривалі строки. Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 26 Закону про домашнє насильство заходами, які можуть бути застосовані до кривдника на підставі обмежувального припису, є: (1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; (2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об’єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи; (3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; (4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалої особи; (5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; (6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв’язку особисто і через третіх осіб. Варто зауважити, що обмежувальний припис може передбачати застосування одразу кількох зазначених заходів. Аналогічно до термінового заборонного припису обмежувальний припис не може містити заходів, що обмежують право проживання чи перебування неповнолітнього кривдника у місці свого постійного проживання (перебування).

Видача обмежувального припису здійснюється шляхом ухвалення рішення суду у порядку окремого провадження, для цілей чого розділ IV ЦПК доповнено новою главою 13. Доцільність розгляду справи саме за правилами ЦПК під час дискусії у робочій групі була обґрунтована положенням ЦПК щодо розгляду у порядку цивільного судочинства усіх справ, які не підлягають розгляду в порядку іншого судочинства (ч. 1 ст. 19). Крім того, видача обмежувального припису у порядку окремого провадження ґрунтується на положенні, що це провадження призначене для створення умов для здійснення особою особистих немайнових чи майнових прав (ч. 7 ст. 19 ЦПК).

Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців та може бути продовжений судом на строк не більше шести місяців. На нашу думку, таке продовження може мати місце лише один раз. Це випливає зі змісту ч. 5 ст. 26 Закону про домашнє насильство та ч. 1 ст. 350-7 ЦПК, в яких передбачено можливість продовження обмежувального припису після закінчення строку, встановленого рішенням суду про його видачу.

Одним з найбільш складних питань для практичного застосування положень про обмежувальний припис є сфера його застосування та співвідношення з іншими подібними інститутами. Одночасно із Законом про домашнє насильство було прийнято закон «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метоюреалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі – Закон про внесення змін до КК і КПК). Цим законом передбачено доповнення загальної частини КК новим розділом «Обмежувальні заходи», які за своєю сутністю є подібними до заходів обмежувального припису та підлягають застосуванню до особи, яка вчинила пов’язаний з домашнім насильством злочин, у випадку призначення їй покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, або звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання (ст. 91-1 КК). Також цим законом було доповнено новою частиною ст. 194 КПК, якою передбачено аналогічні обмежувальні заходи та можливість їх застосування судом під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, пов’язаного з домашнім насильством.

Отже, обмежувальні заходи – це по суті аналогічні до обмежувального припису інститути, які підлягають застосуванню до особи, яка підозрюється або яка вчинила пов’язаний з домашнім насильством злочин, у випадку призначення їй покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, або звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання. Натомість в інших випадках застосуванню підлягає обмежувальний припис. Такими, зокрема, є випадки притягнення кривдника до адміністративної відповідальності та випадки, коли його ще взагалі не притягнуто до відповідальності та не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Необхідно зауважити про можливість видачі обмежувального припису саме на стадії, коли особу ще не притягнуто до відповідальності. Аргументами на користь такої думки є, по-перше, недостатність строку термінового заборонного припису для притягнення кривдника навіть до адміністративної відповідальності. По-друге, Закон про домашнє насильство (ч. 3, 5 ст. 26) пов’язує видачу та продовження обмежувального припису (як і термінового заборонного припису) з оцінкою ризиків – оцінюванням вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи (п. 9 ч. 1 ст. 1). Таке оцінювання у випадку  з видачею обмежувального припису здійснюватиме суд.

Видається, що докази мають стосуватися підтвердження наявності провадження (кримінального чи про адміністративне правопорушення) щодо особи, яка вчинила домашнє насильство, винесення термінового заборонного припису, інформації про внесення відомостей до Єдиного державного реєстру випадків домашнього насильства тощо. Юридична логіка схиляє нас до висновку, що обмежувальний припис повинен обов’язково пов’язуватися з наявністю справи про адміністративне правопорушення або кримінального провадження, оскільки держава декларує нетерпимість до цього соціального явища і тому, кожен такий випадок повинен мати наслідком відповідну реакцію держави. Враховуючи вітчизняні реалії роботи поліції, не виключено, що на практиці цей інструмент буде застосовуватися значно ширше. Наприклад, без наявності зазначених проваджень, але з низкою звернень потерпілої особи до різноманітних органів та установ, які мають відношення до протидії домашньому насильству. Також можливим є видача обмежувального припису на підставі відомостей Єдиного державного реєстру випадків домашнього насильства, оскільки Закон про домашнє насильство пов’язує внесення відомостей про кривдника у разі наявності обґрунтованої підозри вчинення ним насильства, зокрема після підтвердження такого факту шляхом проведення перевірки відповідної інформації згідно з порядком взаємодії суб’єктів, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству (ч. 6 ст. 16).

Варто зауважити, що Закон про домашнє насильство та ЦПК не передбачають можливості скасування обмежувального припису, зокрема у разі визнання особи невинуватою у вчиненні злочину чи адміністративного правопорушення. Тому наразі не зовсім зрозуміло як необхідно буде діяти у такому випадку. Видається, що можливим способом вирішення цього питання буде скасування рішення суду за нововиявленими обставинами.

За невиконання термінового заборонного припису Законом про домашнє насильство запроваджується адміністративна відповідальність (ст. 173-2 КУпАП), яка є рівнозначною адміністративній відповідальності за домашнє насильство. Натомість за невиконання обмежувального припису Законом про внесення змін до КК і КПК запроваджується кримінальна відповідальність (ст. 390-1 КК), яка є більш м’якою, порівняно з відповідальністю за невиконання рішення суду (ст. 382 КК). Зауважу, що оскільки два вказані закони розроблялися паралельно і в різних комітетах Верховної Ради України, тому між ними існують певні неузгодженості. Прикладом є доповнення КК новою ст. 390-1, яка не повинна була б існувати за задумом членів робочої групи щодо Закону про домашнє насильство. 

Насамкінець, слід зауважити, що Закон про домашнє насильство набирає чинності з наступного дня після його опублікування, тоді як Закон про внесення змін до КК і КПК – через рік з дня його опублікування. Відтак, принаймні протягом цього року підлягатиме застосуванню ст. 382 КК у разі невиконання рішення суду про видачу обмежувального припису. Оскільки аналізовані юридичні інструменти є доволі новими для вітчизняної правової системи, то сфера їх застосування та якісні показники такого застосування у значній мірі залежатимуть від практикуючих юристів, їх уявлень про право і готовності до нових підходів у протидії домашньому насильству.