ВАКС vs синдром "другого прокурора" в корупційних кримінальних провадженнях

За фабулою кримінального провадження заявник звернувся до НАБУ із заявою про вчинення кримінального правопорушення за фактом нібито прохання особою, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду. В цей же день відомості про можливе вчинення кримінального правопорушення негайно було внесено до ЄРДР та проведено певні процесуальні дії за участі заявника (допит заявника, залучення заявника до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД тощо). В подальшому НАБУ/САП задокументували 2 епізоди нібито прохання та одержання особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди. Здавалося би, що має місце банальна історія рутинної процесуальної діяльності вітчизняних антикорупційних органів.

Але є одне але.

Згідно обвинувального акту особу обвинувачували у таких протиправних діяннях:

- прохання надати та одержання неправомірної вигоди в сумі 3000 грн.

- повторне прохання надати та одержання неправомірної вигоди в сумі 5000 грн.

Під час розгляду кримінального провадження Вищим антикорупційним судом було встановлено наступне:

1) по першому епізоду:

- доведений факт: одержання неправомірної вигоди в сумі 500 грн.;

- недоведений факт: прохання надати неправомірну вигоду; одержання неправомірної вигоди в сумі 2500 грн.

2) по другому епізоду: констатовано факт провокації з боку НАБУ/САП відносно обвинуваченого та визнано всі докази по даному епізоду недопустимими.

Під час розгляду справи Вищим антикорупційним судом сторона захисту, окрім інших доводів, заявила клопотання про визнання всіх доказів сторони обвинувачення за результатами НСРД недопустимими з огляду на те, що заявника («таємного агента») було залучено детективом НАБУ до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД ще до моменту внесення відомостей до ЄРДР за фактом звернення даного заявника до НАБУ із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

Вказане клопотання було мотивовано тим, що відомості про кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР 23.05.2017 року о 15:32 год, однак в матеріалах кримінального провадження наявний протокол попередження заявника про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 23.05.2017 року, який детектив НАБУ склав у період з 15:10 год по 15:35 год 23.05.2017 року.

Отже, маємо таку «нестандартну» ситуацію: детектив НАБУ розпочав складання процесуального документа у зв’язку з залученням заявника («таємного агента») до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД на 22 хв. (!!!) раніше, ніж відомості про злочин було внесено до ЄРДР.

Здається ніби все очевидно, адже з урахуванням положень ч. 3 ст. 214 КПК України, яка забороняє проведення досудового розслідування (що, серед іншого, передбачає і проведення процесуальних дій) до внесення відомостей до ЄРДР (з певними винятками), тобто детектив НАБУ залучив «таємного агента» до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД поза межами досудового розслідування. За таких обставин має місце неналежний суб’єкт – особа, яку не було залучено до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом (під категорією «порядок» мається на увазі, що всі процесуальні дії, крім невідкладного огляду місця події, мають проводитися тільки після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР).

За результатами розгляду відповідного клопотання Вищий антикорупційний суд дійшов «надзвичайно» цікавих висновків:

«Захисник клопотав про визнання постанови від 23.05.2017 року незаконною, а доказів за результатами НСРД недопустимими, мотивуючи це порушенням порядку залучення ОСОБА_24 до участі у слідчих діях, а саме тим, що протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 23.05.2017 року за період часу з 15:10 год по 15:35 год, був складений раніше, ніж відомості про відповідне кримінальне правопорушення були детективом внесені до ЄРДР (23.05.2017 року о 15:32 год). Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, суд уважає, що роз’яснення особі її обов’язку щодо нерозголошення відомостей досудового розслідування, які можуть стати відомі такій особі, не є за своєю суттю залученням цієї особи до конфіденційного співробітництва, крім того, таке роз’яснення не відноситься до процесуальних рішень та не тягне за собою настання юридично значущих для конкретного кримінального провадження наслідків, адже в ході цього роз’яснення докази не здобуваються. Крім того, КПК не передбачено складання протоколу роз’яснення обов’язку особі, яка залучається до конфіденційного співробітництва щодо нерозголошення відомостей досудового розслідування, і той факт, що у цьому кримінальному провадженні таке роз’яснення було здійснено ПРАКТИЧНО ОДНОЧАСНО із внесенням відомостей до ЄРДР, на думку суду, не становить порушення встановленого КПК порядку одержання доказів, і не тягне їх недопустимості.»

Таким чином, колегія суддів Вищого антикорупційного суду зробила такі умовиводи:

1) факт того, що детектив НАБУ розпочав складання протоколу про проведення процесуальної дії за участі заявника на 22 хв. раніше, ніж було внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР є «практично одночасним»;

2) оскільки складання протоколу попередження заявника про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування не є обов’язковим за КПК України, то його складання детективом НАБУ до внесення відомостей до ЄРДР за заявою такого заявника, не є порушенням норм кримінального процесуального закону.

Які ж доводи вказаного клопотання сторони захисту «залишилися» поза увагою колегії суддів Вищого антикорупційного суду (очевидно через неможливість надати їм будь-якого раціонального пояснення) і суд їх просто вирішив проігнорувати:

- як детектив НАБУ за 22 хв. до внесення відомостей за заявою особи до ЄРДР міг знати, що такі відомості будуть внесені до ЄРДР (тим паче відомості до ЄРДР вносилися керівником підрозділу детективів, а не детективом)?

- як детектив НАБУ за 22 хв. до внесення відомостей за заявою особи до ЄРДР міг знати, що він буде здійснювати досудове розслідування саме у цьому кримінальному провадженні (самостійно або ж у складі групи детективів)?

- як детектив НАБУ за 22 хв. до внесення відомостей за заявою особи до ЄРДР міг знати «чарівні 17 цифр» номеру кримінального провадження і внести їх до тексту протоколу?

- як детектив НАБУ без проведення допиту свідка (заявника) і одержання від нього показань щодо обставин можливого готування або вчинення кримінального правопорушення за 22 хв. до внесення відомостей за заявою цієї особи до ЄРДР міг знати, що така особа (заявник) буде залучатися до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД?

- як детектив НАБУ без початку досудового розслідування і винесення постанови про залучення конкретної особи до конфіденційного співробітництва  за 22 хв. до внесення відомостей за заявою особи до ЄРДР міг почати складання протоколу попередження заявника про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування?

- якщо складання такого процесуального документа як «протокол попередження заявника про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування» не передбачено КПК України, так навіщо детектив НАБУ його складав, а прокурор САП відкривав стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України і надав до Вищого антикорупційного суду?

Крім того, під час дослідження в судовому засіданні доказів за результатами НСРД та відповідних процесуальних документів, колегія суддів Вищого антикорупційного суду зазначила, що загалом порядок залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД чинним КПК України чітко не врегульовано, а тому й будь-яких порушень такого порядку бути не може.

Водночас питання щодо порушення ч. 3 ст. 214 КПК України в частині проведення процесуальних дій за участі заявника-«таємного агента» до внесення відомостей в ЄРДР (коли не може бути ні досудового розслідування, ні свідка, ні детектива НАБУ з відповідними повноваженнями і т.д.), так і залишилося без відповіді.

Сторона захисту заявляла клопотання про допит відповідного детектива НАБУ як свідка для встановлення всіх обставин залучення заявника («таємного агента») до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД, але колегія суддів Вищого антикорупційного суду відмовила й у задоволенні цього клопотання через нібито заборону допиту працівників правоохоронних органів як свідків за чинним КПК України (однак, де в КПК України передбачена така заборона, колегія суддів не зазначила).

Отже, в сухому залишку маємо факт констатації Вищим антикорупційним судом провокації у діях НАБУ/САП та їх «таємних агентів» по одному з епізодів обвинувачення НАБУ/САП.

Крім іншого, очевидним є факт самоусунення Вищого антикорупційного суду від встановлення обставин залучення «таємного агента» до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД (привіт повноті, всебічності та об’єктивності судового розгляду), що в цілому впливає на допустимість всіх доказів за результатами НСРД, а також на визнання обвинуваченого винним, адже єдиним доказом його вини є лише протокол проведення НСРД та відеозапис до нього.

Наведене дає всі підстави стверджувати, що ВАКС, на жаль, у своїй діяльності притримується чіткого обвинувального ухилу та намагання «прикрити» процесуальні недоліки обвинувачення та ознаки фабрикування НАБУ/САП матеріалів кримінального провадження, тобто реалізує функції другого прокурора, а не незалежного арбітра, увібравши в себе усі «давні традиції» вітчизняного кримінального судочинства для подолання яких у свій час і було прийнято рішення створити нову інституцію, яка би якісно по-іншому розглядала кримінальні провадження, ніж загальні місцеві суди.

З повним текстом вироку Вищого антикорупційного суду можна ознайомитися за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/105766132