Авторские блоги и комментарии к ним отображают исключительно точку зрения их авторов. Редакция ЛІГА.net может не разделять мнение авторов блогов.

05.02.2018 13:22

«Тендерный демпинг». Поведение заказчика. Расчет колебания цены. Ч. 2

Олег Шаповалов Юрист. Эксперт по коммерческим и государственным закупкам (тендеры). Корпоративный секретарь (управление активами)

В настоящей статье мы с вами поговорим о том: - Какие у заказчика варианты поведения при применении «тендерного демпинга»? - Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания (увеличения) цены товара, какие при этом применяются

Впредыдущей статье «Тендерныйдемпинг» как инструмент победы в публичных закупках. Ч. 1 мыс вами:

-Разобрали, что такое "тендерный демпинг"?

-Детально и поэтапно рассмотрели, в чем заключаются основные недостатки Закона Украины«О публичных закупках», которые позволяют применять «тендерный демпинг»?

Внастоящей статье мы с вами поговорим о том:

-Какие у заказчика варианты поведения при применении «тендерного демпинга»?

-Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания(увеличения) цены товара, какие при этом применяются злоупотребления и какэтого избежать?

-По какой формуле осуществляется расчет колебания (увеличения) цены единицы товара?

________________________________________________________________________________

Итак, вернемся немногоназад…

Стороны заключилидоговор закупки, закупка приобрела статус «завершена». Победитель аукциона (ужесторона договора), как правило, не поставляя ни единой единицы товара, сразу жепосле заключения договора, используя возможности п.2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», оформляет ипредоставляет заказчику для подписания дополнительное соглашение о изменениицены единицы товара в пределах 10 процентов, подтверждая соответствующимидокументами уполномоченного органа колебание (увеличение) цены единицы товарана рынке относительно цены единицы товара его тендерного предложения.

Не опытный заказчиктолько на этом этапе начинает понимать, что он стал жертвой недобросовестныхучастников жаждущих наживы. Напомню, что в нашем случае в качестве заказчика выступаеткоммунальное предприятие одного из городов Украины и для обеспечения своихпроизводственных нужд закупает бензин марки А-95. В сложившейся ситуации передзаказчиком сразу же возникает вопрос «Что делать дальше?».

1) Какиеу заказчика варианты поведения при применении «тендерного демпинга»?

Вариантпервый «РАСТОРЖЕНИЕ». Тактическийпроигрыш.

Полезным в таком случаебудет наличие в договоре закупки права одностороннего расторжения договоразаказчиком. В случае, если юрист заказчика не предусмотрел все риски и неотразил в договоре такого права, как исключение, можно воспользоваться п. 1 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичныхзакупках» и путем оформления соответствующего дополнительного соглашения, максимальноуменьшить объемы закупки товара, с учетом фактического объема расходовзаказчика. В таком случае, вместо приобретения, например 1000 литров, заказчикприобретет 1 литр* (как правило, объемзакупки уменьшается для обеспечения только первой партии товара). Далеестороны исполнят договор закупки и заказчик опубликует новую закупку аналогичноготовара, предварительно отразив в тендерной документации и в проекте договоразакупки условия, которые не позволят участнику/победителю аукционазлоупотреблять законодательством и обеспечат максимальную защиту интересовгосударства.

Преимущества:

Заказчик избежалсущественной траты бюджетных средств, не нарушая тем самым своих договорныхобязательств.

Недостатки:

- заказчик вынужденостановить выполнение производственных задач, по причине отсутствия товаранеобходимого для их обеспечения;

- заказчик теряет времяна проведение новой закупки товара (открытые торги – около одного месяца, торги с публикацией на иностранном языке – около двух месяцев**)

*количество условно, в реальной жизни речь идет оболее существенных объемах;

**сроки указаны ориентировочно.

Вариантвторой «ЦУГЦВАНГ». Стратегический проигрыш.

И к сожалению, какпоказывает практика, он наиболее применим заказчиками и далее вы пойметепочему.

Понимая, чтопредложенная победителем аукциона (сторона договора закупки) в соответствующемдополнительном соглашении увеличенная цена единицы товара значительно выше, чемцена единицы товара определенная по результатам аукциона, заказчик, осознавая общественноопасный характер своего деяния, предполагая его общественно опасные последствияи желает их наступления (почему этоименно так, я расскажу в следующем вопросе), подписывает обсуждаемоедополнительное соглашение, чем позволяет победителю аукциона (стороне договоразакупки) выровнять умышленно сниженную во время аукциона стоимость единицытовара до уровня рыночных цен, а в некоторых случаях сразу и до уровня,превышающего такие цены.

Преимущества:

- заказчик обеспечилзакупку товара без ущерба для выполнения производственных задач.

Недостатки:

- заказчик создал условия(прецедент), при которых победитель аукциона (сторона договора закупки), вбудущем имеет возможность применять аналогичный алгоритм действий и увеличиватьцену единицы товара за счет снижения общего количества товара.

Таким образом, заказчикна локальном уровне удовлетворяя собственные амбиции обеспечивает закупкутовара без ущерба для выполнения производственных задач, о чем успешно можетотчитаться вышестоящему руководству, на более широком уровне предает интересыгосударства, умышленно легализируя злоупотребления законодательствомпобедителем аукциона (стороной договора закупки). В таком случае, в итогезаказчик в рамках исполнения договора закупки, получает значительно меньше товара,чем изначально закупалось в аукционе, а победитель аукциона (сторона договоразакупки) получает сверхприбыль.

2.1) Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания(увеличения) цены единицы товара?

По состоянию на сегодняшний день не существует исчерпывающего перечня органов, уполномоченныхподтверждать колебания (увеличения) цены единицы товара, что, по моему мнению, создаетбезграничное поле для злоупотреблений. Наиболее популярными среди победителейаукционов являются (включая, но не ограничиваясь) следующие органы: ГП «Госвнешинформ», Торгово-промышленнаяпалата Украины, Государственная служба статистики Украины.

Порядокдействий…

Принаступлении обстоятельств, определенных п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичныхзакупках», победитель аукциона (сторона договора закупки) обращается вуполномоченный орган для предоставления информации опоказателе рыночной цены единицы товара врозничной торговле по определенному региону(имеется в виду регион заказчика):

- на дату проведения аукциона и на дату изменения цены единицытовара - в случае первого колебания (увеличения) цены единицы товара;

- на дату предыдущего колебания (увеличения)цены единицы товара и на дату последующего измененияцены единицы товара - в случае повторного колебания (увеличения) цены единицытовара.

Документ, выданный уполномоченным органом, подтверждающий колебания(увеличения) цены единицы товара на вышеизложенные даты, является основаниемдля оформления победителем аукциона (стороной договора закупки)соответствующего дополнительного соглашения, которое он с особой торжественностьювручает заказчику для подписания что, как правило, для последнего является грустнойнеожиданностью.

2.2) Какие при этом применяются злоупотребления?

Должностныелица уполномоченных органов на основании соответствующего заявления победителяаукциона (стороны договора закупки) и, допускаю, получившие помимо официальнойоплаты стоимости услуг, дополнительную мотивацию, отражают в соответствующихподтверждающих документах показатели цены единицы товара, которые, как правило,не соответствуют рыночной цене единицы товара врозничной торговле, но очень соответствуют интересам победителя аукциона(стороны договора закупки).

Существуютследующие алгоритмы действий обсуждаемых должностных лиц:

-(простой способ) в документе просто фальсифицируются цифры, которые несоответствуют действительности;

-(более изощренный способ) оформляются два отдельных документа с отражениемпоказателей рыночной цены единицы товара врозничной торговле по определенномурегиону надве разные даты, приэтом, как правило, фальсифицируются показатели на одну из дат (зачастую на датуизменения цены единицы товара). В таком случае, документ регистрируется вжурнале регистрации под тем же исходящим номером и той же датой, как и документс актуальными показателями. Такое поведение позволяет должностному лицу, вслучае обнаружения заказчиком отражения недостоверной информации, ссылаться надопущенную им техническую ошибку при оформлении такого документа, что так жепозволяем ему избежать ответственности.

Уверяювас, что вышеизложенные алгоритмы действий не являются исключением, сегодня вУкраине это довольно такираспространенная практика, где в уполномоченный орган можно прийти с ужеготовым проектом документа, с «необходимыми» цифрами и уйти с готовым документом(на бланке органа, с мокрой печатью и подписью должностного лица).

2.3)Как этого избежать?

Помоему мнению, наиболее эффективными методами в борьбе со злоупотреблениями законодательством,связанным с применением «тендерного демпинга» являются:

-исключение человеческого вмешательства в обсуждаемый процесс.

Какмне представляется, альтернативой для подтверждения колебания (как увеличения,так и уменьшения) рыночной цены единицы товара врозничной торговле, была бы интеграция в систему публичных закупок сервиса,с помощью которого любой пользователь в онлайн режиме мог бы получать показатели рыночной ценыединицы товара в розничной торговле по определенному региону на конкретную дату;

- внести изменения в п. 1 ст. 30 Закона Украины«О публичных закупках», где предоставить заказчику право отклонять тендерноепредложение участника, который предоставил его с ценой единицы товара ниже рыночнойцены единицы товара в розничной торговле. В такомслучае, тендерное предложение участника будет считаться не соответствующемтребованиям законодательства.

3) Покакой формуле* осуществляется расчет колебания (увеличения) цены единицы товара?

ОЦ = Ца* (P2/P1),**

где:

ОЦ - окончательная цена единицы товара на дату изменения цены единицы товара;

Ца - цена единицы товара, определенная по результатам проведения аукциона;

P2 - средний арифметический показатель (между минимальным и максимальным значением) рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону*** на дату изменения цены единицы товара, подтвержденный справкой/сертификатом уполномоченного органа****;

P1 - средний арифметический показатель (между минимальным и максимальным значением) рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону*** на дату проведения аукциона, подтвержденный справкой/сертификатом уполномоченного органа****.

*формула применима при наступлении обстоятельств, определенных п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках» как при увеличении, так и при уменьшении цены единицы товара;

**во избежание в дальнейшем возможных разногласий с победителем аукциона (стороной договора закупки), относительно механизма расчета колебания (увеличения) цены единицы товара, рекомендую заказчику отразить вышеизложенную формулу в основном тексте тендерной документации;

***заказчик должен указать свой регион;

****заказчик определяет конкретный орган, руководствуясь принципом доверия.

_________________________________________________________________________________

Вследующей статье «Тендерный демпинг». Методы противодействия.Ч. 3 мы с вами поговорим о том, какие существуют методы противодействия«тендерному демпингу»?

Все материалы автора