Чи є порядок розрахунків в договорі про закупівлю – істотною умовою?

Доволі часто у закупівельному середовищі виникає питання: "Чи є умови щодо порядку розрахунків у договорі поставки істотними умовами договору з урахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі»?". Розберемо питання на прикладі договору поставки товару в розрізі Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону відомо, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного  (далі - ЦК України) та Господарського кодексів України (далі – ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частина 2 ст. 22 Закону визначає вимоги до наповнення тендерної документації (далі – ТД), пунктом 8 якої визначено, що ТД має містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Оскільки ст. 41 Закону визначає основні вимоги до внесення змін до договору, де ч. 5 даної статті містить перелік виключних випадків зміни істотних умов договору, слід звернути увагу на формулювання поняття «істотні умови договору» та його складові.

 Абзацем 2 ч. 1 ст. 638 ЦК України визначено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди, аналогічна норма права викладена в ч. 2 ст. 180 ГК України.

При цьому ч. 3 ст. 180 ГК України  визначає, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, таким чином отримали відповідь на питання «Які умови договору визначені законом як істотні?».

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Також схожа за змістом норма міститься в ч. 2 ст. 180 ГКУ, зокрема господарський договір уважають укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов.

Розкриваючи поняття «істотних умов договору», можемо виділити їх 3 складові:

-         Умови визначені законом - ст. 638 ЦКУ /ст. 180 ГК;

-         Умови необхідні для договорів даного виду;

-         Умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Якщо з приводу перших двох складових істотних умов договору не виникає питань, то стосовно останньої - вони є.  Законодавець не визначає форми «заяви хоча б однієї із сторін». Утім слід вважати, що названа заява має бути вчинена у процесі визначення кола усіх істотних умов, що відбувається у момент укладення договору, і названа заява не обов'язково має бути вчинена окремо від пропозиції укласти договір. Очевидно, якщо момент досягнення згоди з усіх істотних умов, і момент укладення договору, є одномоментними. З практичної точки зору, можна констатувати, що надання належної форми договору, тобто результату досягнення згоди з усіх істотних умов, і є належною формою досягнення згоди з усіх істотних умов. 

 Можливість сторін майбутнього договору визначати коло істотних умов через його розширення шляхом включення у їх коло тих умов, які не лише визначені прямо у законі, як істотні, та не лише тих умов які можна віднести до істотних, посилаючись на їх "необхідність", а й тих умов, що на думку сторони є обов’язковими для даного договору передбачена у формулюванні норми викладеній в ч. 2 ст. 180 ГК України.

У даному випадку доречно згадати про зазначення в тендерній документації істотних умов, що обов’язково включаються до договору про закупівлю. Саме визначення в тендерній документації Закупівельником таких умов і є однією з таких заяв сторони, в якій викладені умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною першою статті 525 та статті 526 ЦК України установлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна умов договору про закупівлю є правомірною за її відповідності проекту, який входив до тендерної документації. Дана правова позиція підтримана Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі
N 910/19898/20.

Таким чином, якщо Закупівельником буде визначено в тендерній документації, що умови договору про закупівлю які регулюють порядок здійснення розрахунків в договорі відноситься до істотних умов договору, то такі умови договору будуть вважатись істотними, а отже на них буде розповсюджуватись вимоги Закону про неможливість їх зміни, крім випадків, визначених ч.5 ст. 41 Закону.

При цьому слід звернути уваги, що згідно ст.13 ЦК України кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Відповідно до статті 3 Закону закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх їх стадіях, недискримінації учасників, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а також запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Таким чином під час внесення змін до договору про закупівлю необхідно керуватись вищезазначеними принципами та аналізувати, чи є зміни справедливим, такими що відповідали би принципу прозорості торгів, стандартів добросовісної ділової практики і призвели би до прозорості закупівлі.