Верховенство права та запобіжні заходи, пов᾽язані з позбавленням свободи

Ситуація з дотриманням принципу верховенства права у кримінальних провадженнях при обранні запобіжних заходів, пов᾽язаних з позбавленням свободи, є вкрай незадовільною.

Статтею 5 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (далі – Конвенція) кожному гарантується право на свободу та особисту недоторканність, яке може бути обмежене лише у виключних випадках та відповідно до встановленої законом процедури, якими є законні затримання, арешт та ув᾽язнення [1].

Вимоги та гарантії статті 5 Конвенції набули відображення як в Конституції України[2], так і в  Кримінальному процесуальному кодексі України (надалі – КПК України)[3]. При цьому, в статті 8 КПК України проголошено принцип верховенства права, як вимогу відповідності йому будь-якого провадження за цим Кодексом.

Втім, ситуація з дотриманням принципу верховенства права у кримінальних провадженнях при обранні запобіжних заходів, пов᾽язаних з позбавленням свободи, а також при продовженні строку їх дії, є вкрай незадовільною.

Так, Європейським судом з прав людини (надалі – ЄСПЛ) щодо України, станом на 23.12.2019 року, ухвалено: 84 рішення про порушення підпункту «с» §1 статті 5 Конвенції (законний арешт або затримання особи); 327 рішень про  порушення §3 статті 5 Конвенції (обгрунтованість попереднього тримання особи під вартою); 194 рішення про порушення за §4 статті 5 Конвенції (процесуальні гарантії перевірки обґрунтованості тримання особи під вартою). Встановлені у цих справах порушення, у своїй більшості, були поєднанні з іншими порушеннями за статтями 3, 6, 8, 13 або іншими пунктами статті 5 Конвенції. Протягом 2019 року ЄСПЛ прийнято вже 26 рішень щодо України за порушення підпункту «с» §1 статті 5, §3 та §4 статті 5 Конвенції, які також, у своїй більшості, були поєднанні з іншими порушеннями Конвенції. Загальна сума сатисфакції, яку має виплатити держава заявникам за цими рішеннями ЄСПЛ за 2019 рік, становить 188 380 євро.[4] Недоліки, які призводять до тримання особи під вартою без належної законної підстави, є однією з основних  проблем, що призводять до констатації ЄСПЛ порушень Україною положень Конвенції[5] та вони визнані системними порушеннями. В результаті, це призводить до обов᾽язку держави сплачувати сатисфакцію та нести матеріальні збитки. Але, незважаючи на таке, дуже часто, особливо в резонансних та політично вмотивованих кримінальних справах, обрання особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою використовується агентами держави як інструмент тиску на неї задля визнання вини, незалежно від фактичних обставин та її доведення. Таке стає можливим через нівелювання національними судовими органами, яким наразі є слідчий суддя або суд, вимогою дотримання верховенства права.

КПК України передбачено два запобіжні заходи, які в розумінні цілей статті 5 Конвенції є позбавленням свободи. Ними є домашній арешт та тримання під вартою[6].

Всі  вищевказані справи про порушення за підпунктом «с» §1 статті 5, §3 та §4 статті 5 Конвенції, що були розглянуті ЄСПЛ відносно України, стосувалися саме тримання під вартою, крім однієї єдиної справи [7],  яка стосувалася  домашнього арешту.

І якщо в частині, що стосується домашнього арешту, особа не ставиться у вкрай вразливе становище, то при обранні особі тримання під вартою вона опиняється в неналежних умовах тримання та під повним контролем держави, тобто є цілком вразливою.

Виходячи із національної судової практики, рішень ЄСПЛ щодо України та з власного практичного досвіду, слід зазначити, що основними порушеннями, які мають місце при обранні цих запобіжних заходів є: 1) обрання запобіжного заходу при недоведеності заявлених ризиків кримінального провадження; 2) порушення вимоги пропорційності; 3) формальний підхід до вирішення питання щодо можливості або неможливості застосування більш м᾽яких запобіжних заходів та неврахування індивідуальних обставин особи;  4) визначення необґрунтованого розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, що унеможливлює звільнення особи з-під варти.

Це ж саме стосується і щодо продовження строку дії таких запобіжних заходів.

КПК України 2012 року значно якісний закон, у порівнянні з попереднім, проте, потребує удосконалення, оскільки часто має місце хибна або негативна практика його трактування та застосування національними судовими органами.

Тут слід пам᾽ятати, що запобіжні заходи застосовуються до осіб, відносно яких діє презумпція невинуватості[8]. Такі заходи не мають нічого спільного із кримінальною відповідальністю та їх метою є лише забезпечення дієвості кримінального провадження [9]. У зв᾽язку з чим, законність їх обрання та належне забезпечення і дотримання прав та свобод людини під час застосування таких заходів вимагають від правоохоронних та судових органів надзвичайної зваженості і обгрунтованості при прийнятті рішень про їх застосування, так як існує ймовірність притягнення невинного до відповідальності[10].

Існуюча нині ситуація підриває авторитет держави, довіру до судової системи та призводить  до  посягання на  таке  фундаментальне  право,  як  право на свободу та особисту недоторканність, а тому потребує реагування.

Згідно статистичного аналізу застосування судами запобіжних заходів у 2014-2018 роках[11], тримання під вартою є самим найпоширенішим запобіжним заходом, який застосовувався.

Відповідно до звітності Генеральної прокуратури України:

У звіті Державного департаменту США «Про дотримання прав людини в Україні за 2018 рік»[14], вказувалося, що законом передбачена можливість звільнення з-під варти під заставу, але численні підсудні не змогли сплатити призначену судом суму.

Про поширену практику використання запобіжних заходів, пов᾽язаних з позбавленням свободи, з преюдиціальною каральною метою або задля тиску на особу свідчить: 1) наявність відкликаних клопотань та низький рівень оскарження прокурором судових рішень відносно обсягу відхилених клопотань; 2) низький рівень задоволення апеляційних скарг прокурора на рішення про відмову у застосуванні запобіжних заходів; 3) низький рівень звільнення осіб з-під варти під заставу відносно обсягу задоволених клопотань про тримання під вартою.

Всупереч визначення у законі тримання під вартою як виняткового запобіжного заходу[15], він перетворився на найпопулярніший запобіжний захід, про обрання якого просять правоохоронні органи, та у найпоширеніший захід, який застосовують судові органи.

Таким чином, задля дотримання принципу верховенства права, необхідно забезпечити суворе дотримання алгоритму законності, необхідності, обгрунтованості, пропорційності,  вмотивованості, альтернативності обрання запобіжних заходів у поєднанні з врахуванням конкретних (індивідуальних) обставин особи при обранні запобіжних заходів [16].

Виходячи із суті існуючої проблеми щодо дотримання верховенства права при обранні запобіжних заходів, пов᾽язаних з позбавленням свободи, нагальним є максимальне досягнення унеможливлення будь-яких зловживань. На мою думку, таке можливо забезпечити наступним: 1) максимальне виключення можливостей зловживань при визначенні розміру; 2) розширення переліку об᾽єктів застави; 3) застосування особистої поруки[17] не лише як самостійного запобіжного заходу, а й як субсидіарного запобіжного заходу; 4) по кожному факту встановлення міжнародною судовою установою порушення права на свободу та особисту недоторканність через застосування запобіжних заходів, проводити автоматичну спеціальну перевірку відносно суддів та вирішувати питання щодо притягнення їх до відповідальності.

Отже, далі я хотіла би запропонувати моє бачення можливого виправлення існуючої ситуації з даного питання.

Так, ЄСПЛ  вказував, що  розмір застави повинен бути належним  чином  вмотивований в рішенні суду про визначення застави[18] та враховувати наявність у підозрюваного/обвинуваченого  коштів [19]  і його платоспроможність[20]. Не  подання жодних доречних або достатніх підстав, пов᾽язаних з майновим становищем особи, при визначенні  розміру  застави  є  порушенням  за  статтею 5  § 3 Конвенції [21].

Втім, попри такого, розміри застави, які призначаються судовими органами України, як альтернатива триманню під вартою, іноді не підлягають логічному обґрунтуванню і суперечливість цієї практики показова на наступних прикладах:

Так, у справі №  212/1252/19 слідчим суддею, з чим погодилась апеляційна інстанція, особі, яка обіймала посаду керівника місцевого відділу Державної виконавчої служби України та підозрювалася у вчиненні правопорушення за частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України (надалі – КК України), з отриманням неправомірної вигоди у розмірі 500 000 гривень, було визначено розмір застави в сумі  672 350 гривень[22].

У справі  № 216/4938/19 слідчим суддею щодо особи, яка обіймала посаду керівника міськрайонного управління Держпродспоживслужби та підозрювалася у вчиненні правопорушення за частиною 3 статті 368  КК України, з отриманням неправомірної вигоди у розмірі 300 доларів США було визначено розмір застави в сумі 1 000 000 гривень[23]. У подальшому судом апеляційної інстанції  розмір застави було зменшено до 160 560 гривень.   

У справі 210/3353/16-к   відносно колишнього керівника Дніпропетровського облавтодору, якого підозрювали у вчиненні кримінального правопорушення за частиною  5 статті 191 КК України, з завданням збитків державному бюджету у розмірі 9 963 268,62 гривень, слідчим суддею було визначено заставу у розмірі інкримінованих збитків. У подальшому апеляційною інстанцією розмір застави було зменшено до 1 450 000 гривень[24]. Згодом, через безпідставність висунутих підозр, правова кваліфікація була змінена та провадження було закрите на підставі  пункту 7 частини 1 статті 284 КПК України[25].

Як контраст до попереднього прикладу, у справі №210/2747/19  заступнику мера міста Дніпра, якого підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення за частиною  5 статті 191 КК України, а також й інших посадових злочинів, з розтратою більше ніж 29 мільйонів гривень бюджетних коштів,  слідчим  суддею  було  визначено  розмір  застави  у  600 000 гривень[26], що було залишено без зміни судом апеляційної інстанції[27].

У вказаних справах слідчі судді та суди визначали особам розмір застави більший, ніж таке визначено у пунктах 1-3 абзацу першого частини 5 статті 182 КПК України. Суди керувалися абзацем другим цієї частини статті, яка дозволяє, не визначаючи конкретних випадків, вийти за межі встановленого законом розміру застави.  При цьому, судові органи або не з᾽ясовували належним чином майнове становище осіб, або взагалі не брали до уваги відсутність доказів щодо можливостей внесення застави у таких розмірах.

Абзац другий частини 5 статті 182 КПК України, згідно якого у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у визначених законом межах, не здатна забезпечити належну процесуальну поведінку особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені тяжкого або особливо тяжкого злочину, то він може призначити таку у більшому розмірі, ніж визначений законом розмір щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені особливо тяжкого злочину, не виключає зловживань і дозволяє судовим органам призначити фактично будь-який розмір застави.

КПК України вимагається доведення та встановлення не тільки наявності ризиків та обґрунтованості клопотання про обрання запобіжного заходу, неможливості застосування інших більш м’яких запобіжних заходів, а й помірність розміру застави, який визначається, з врахування індивідуальних обставин особи[28], але положення частини 5 статті 182 КПК України сприяє безкарним зловживанням при визначенні розміру застави.

Отже, є нагальна потреба у приведенні норми закону до чіткого регламентованого змісту, що максимально забезпечить неможливість зловживань. Це можна було б досягти: 1)  за допомогою зміни формулювання даної законодавчої норми, обумовивши в ній випадки в яких може бути призначено більший, ніж визначений законом, розмір застави за предметом злочинного посягання або за конкретними злочинами; 2) ввести до норми пряме обмеження, що розмір застави, який визначається понад визначені законом розміри, повинен бути безпосередньо доведеним відносно можливості особи внести таку заставу. З одного боку, це може здаватися надмірною конкретизацією закону, а з іншого – існуюче формулювання призводить до того, що багато осіб не мають можливості бути звільненими під заставу через непомірність застави; виключність випадків за частиною 5 статті 182 КПК України перетворилась у таку ж саму популярну масовість, як і застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, як найпоширенішого. Таке, нажаль, не укріплює право особи на особисту свободу та недоторканність, а навпаки.

З метою ж розширення можливостей особи бути звільненою з-під варти, є потреба  у розширенні об᾽єктів застави від грошей до іншого майна, яке має еквівалентне вартісне значення. Це сприятиме додатковим можливостям особи бути звільненою з-під варти і при цьому таке буде забезпечувати  її належну процесуальну поведінку.

З даного питання мається позитивний досвід інших країн і він може бути застосований  в Україні. Так, наприклад, в США успішно використовуються як застава гроші і майно (рухоме і нерухоме), при цьому в деяких штатах є навіть можливість укласти заставне зобов᾽язання, яке дозволяє внести лише 10% від визначеного розміру застави [29].

Виходячи з умов України та економічно-соціального рівня життя суспільства, на мою думку, доцільним було розширити об᾽єкти застави до можливостей внесення в її якості: нерухомого майна у вигляді  житлових та нежитлових приміщень та об᾽єктів; земельних ділянок будь-якого цільового призначення; цінних паперів; рухомого майна. Такі об᾽єкти  застави не повинні бути обтяжені правами третіх осіб або внесення їх, як застави, може бути вчинено за згодою таких осіб. Для внесення  майна,  як  застави, потрібно оцінювати його  відповідність до визначеного судом розміру застави за еквівалентом його ринкової вартості, що може бути встановлена визначеними законом суб᾽єктами, за рахунок заставодавця.

Так, це можливо дещо ускладнює роботу суду, проте, якщо чітко продумати та врегулювати дане питання, цього можна уникнути. Відповідність майна еквіваленту застави можна забезпечити шляхом надання дозволу слідчим суддею/судом на внесення певного майна, як застави. А за наявності сумнівів щодо вартості такого майна можна передбачити можливість її перевірки шляхом призначенням судом оцінювача/експерта для оцінки майна.

Відповідно, це потребує внесення змін до статті 182 КПК України, яка регламентує питання застави.

В ряді розвинутих країн поширеною є і практика особистої поруки, яка застосовується або як основне, або як додаткове забезпечення належної процесуальної поведінки  особи[30] та  іноді вона має навіть інше значення, ніж особиста порука за КПК України[31]. Імплементація такого досвіду в контексті змісту поруки, який визначено статтею 180 КПК України, стала б додатковою гарантією права особи бути звільненою з під-варти.

На мою думку, можливим було б застосовувати поруку як додатковий захід забезпечення кримінального провадження до основного запобіжного заходу – застави або домашнього арешту.  Це можливо реалізувати шляхом внесення законодавчих змін до КПК України і таке застосування поруки не потребує складних процедур.

Щодо пропозиції по кожному випадку встановлення міжнародною судовою установою порушення права на свободу та особисту недоторканність, у зв᾽язку із застосуванням запобіжних заходів, проводити спеціальну перевірку відносно суддів та вирішувати питання щодо притягнення їх до відповідальності, то я вважаю таке вкрай нагальним, з огляду на викладене вище.

Так, можливо така ідея підтримується не всіма і є не зовсім популярною, проте, враховуючи неодноразово констатований незадовільний стан дотримання прав людини та судової влади[32], зупинити або хоча б мінімізувати порушення потрібно.

Ідея відповідальності суддів не підтримується і жорстоко критикується в першу чергу самими суддями, які апелюють до висновку  Венеціанської комісії, яка начебто вважає таке забороненим. Проте, тут не все так однозначно. Відповідаючи на питання чи може суддя нести особисту відповідальність за рішення, винесені на національному рівні, які стали предметом скарги до Європейського суду з прав людини, за наслідками якої було встановлене порушення Європейської конвенції з прав людини державою, або ухвалене дружнє врегулювання чи надана одностороння декларація, Венеціанська комісія не виключила такого у випадку злого умислу або грубої недбалості з боку судді[33]. Таким чином, комісія не висловилася за абсолютний імунітет судді і для встановлення наявності або відсутності злого умислу чи грубої недбалості в діях судді якраз і необхідно проводити перевірку у таких випадках. Це можливо було б досягти шляхом введення автоматичної процедури спеціальної перевірки дисциплінарними органами по відношенню до суддів, за наслідками якої і вирішувати питання щодо наявності або відсутності підстав для притягнення судді до відповідальності, чи навіть про скерування матеріалів до відповідних правоохоронних органів. Автоматично ініційована процедура перевірки не є автоматичною відповідальністю.

 Ризиком такого заходу може стати необґрунтоване притягнення суддів до відповідальності, але й судді мають право на судовий захист у разі порушення їх прав, а тому, пропорційно громадянам, мають можливість у разі неправомірного їх покарання, користуватися всіма наявними способами юридичного захисту. Перевагою ж вжиття цього заходу може стати висока відповідальна якість судових рішень і судових розглядів.

Реалізація таких заходів можлива лише шляхом законодавчих змін, що може бути ініційоване суб᾽єктами законодавчої ініціативи, а необхідність таких змін є нагальною.

Прошу не відтворювати без посилання на автора та не використовувати для плагіату.

[1] Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (джерело - https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_004)

[2] Статті 3 та 29 Конституції  України від 28.06.1996 року (джерело - https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/254к/96-вр)

[3] Статті 7 та 12 Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року за № 4651-VI (джерело - https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17)

[4] Згідно даних офіційного порталу Європейського суду з прав людини «HUDOC» - https://hudoc.echr.coe.int/rus

[5] Щорічний звіт Міністерства юстиції України до Кабінету Міністрів України про результати діяльності Уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини у 2018 році від 30.01.2019 року за № 1041/5.2.2/4-19 (джерело - http://terjust.gov.ua/wp-content/uploads/2016/05/звіт-2018.pdf)

[6] Статті 181 та 183 КПК України, рішення ЄСПЛ у справі «Навальний проти Росії № 2», заява 43734/14, від 09.04.2019 року, яке набуло статусу остаточного 09.09.2019 року, пункти 58-64

[7] Рішення ЄСПЛ у справі «Корбан проти України», заява 26744/16, від 04.07.2019 року, яке набуло статусу остаточного 09.12.2019 року

[8] Стаття 62 Конституції України та стаття 17 Кримінального процесуального кодексу України

[9] Кримінальний процес України: загальна частина. Підручник / Лобойко М.Л. та інші; Донецький юридичний інститут МВС України, Київ: Дакор, 2015, 171 стор. -  стор. 139

[10] Захист прав і свобод людини при застосуванні запобіжних заходів у кримінальному провадженні України / Коріняк О.М.: монографія, за загальною редакцією Кожевнікова Г.К.; Національна академія прокуратури України. Київ: ЛІПС, 2013, 195 стор. – стор. 4

[11] Статистичний аналіз застосування судами запобіжних заходів, 2014-2018 Українського центру суспільних даних, стор. 17 (джерело - https://socialdata.org.ua/wp-content/uploads/2019/09/court-stats-prevention.pdf)

[12] Звіт про роботу прокурора за січень – вересень 2018 року, Форми № П, Генеральної прокуратури України (всього по Україні) ( джерело - https://www.gp.gov.ua/ua/statinfo.html)

[13] Звіт про роботу прокурора за 12 місяців 2019 року, Форми № П, Генеральної прокуратури України  (всього по Україні) ( джерело - https://www.gp.gov.ua/ua/statinfo.html) 

[14] Звіт Державного департаменту США «Про дотримання прав людини в Україні за 2018 рік», складений Бюро з питань демократії, прав людини і трудових відносин, 76 с. – стор. 10 (джерело - https://ua.usembassy.gov/wp-content/uploads/sites/151/Official_HRR_2018_UKR.pdf)

[15] Частина 1 статті 183 Кримінального процесуального кодексу України

[16] Реалізація засади верховенства права у кримінальному провадженні: монографія / В.В. Михайленко – К.: Паливода А.В., 2019. – 256 с. – стор. 98

[17] Стаття 180 Кримінального процесуального кодексу України

[18] Рішення ЄСПЛ у справі «Георгієва проти Болгарії», заява № 16085/02, від 03.07.2008 року, яке набуло статусу остаточного 03.10.2008 року, пункти 15, 30 та 31

[19] Рішення ЄСПЛ у справі «Христова проти Болгарії», заява № 60859/00, від  07.12.2006 року, яке набуло статусу остаточного 07.03.2007 року, пункт 111

[20] Рішення ЄСПЛ у справі «Тошев проти Болгарії», заява № 56308/00, від 10.08.2006 року, яке набуло статусу остаточного 10.11.2006 року пункти 69-73

[21] Рішення ЄСПЛ у справі «Гаффа проти Мальти», заява № 54335/14, від 22.05.2018 року, яке набуло статусу остаточного  08.10.2018 року, пункт 75

[22] http://reyestr.court.gov.ua/Review/80326265

[23] http://reyestr.court.gov.ua/Review/83643172 - рішення слідчого судді, справа № 216/4938/19 з власного практичного досвіду адвоката, нажаль, в Єдиному державному реєстрі судових рішень наявна невідома помилка і відсутній доступ до рішень суду апеляційної інстанції у даній справі

[24] http://reyestr.court.gov.ua/Review/59497477

[25] http://reyestr.court.gov.ua/Review/68947629

[26] https://www.radiosvoboda.org/a/news-vicemer-dnipra-vyjshov-pid-zastavu/30240189.html

[27] https://youtu.be/otZB4Rb1Ldg - судове засідання у справі в суді апеляційної інстанції (рішення судів у справі № 210/2747/19 до Єдиного державного реєстру судових рішень не внесені)

[28] Статтями 176, 182, 194, 196 Кримінального процесуального кодексу України

[29] Кримінальний процес в США: учбовий посібник/ Н. Г. Стойко, О. Б. Семухіна, 2000 (джерело - http://www.bibliotekar.ru/2-9-35-ugolovniy-process-v-amerike/index.htm)

[30] З судового сервісу Ірландії - http://www.courts.ie/Courts.ie/Library3.nsf/pagecurrent/8C648EADB114957380257FB1005218D1?OpenDocument

[31] Міжнародний досвід використання запобіжних заходів, що не пов᾽язані з обмеженням волі за кримінально-процесуальним законодавством країн дальнього зарубіжжя/ В.Г. Дрозд // Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка, № 1 за 2016 рік

[32] Проблеми забезпечення права на справедливий суд /О.М. Овчаренко/ https://helsinki.org.ua/problemy-zabezpechennya-prava-na-spravedlyvyj-sud-o-ovcharenko/

[33] Висновок Венеціанської комісії для Конституційного суду Молдови від 13.06.2016 року щодо права регресу держави до суддів/ джерело з посиланням на сам документ в  тексті за адресою: https://zib.com.ua/ua/124250-venecianska_komisiya_vislovilas_schodo_vidpovidalnosti_suddi.html