Щодо країни походження програмного забезпечення

15.02.2018 р. Кабінетом Міністрів України подано до Верховної Ради України проект Закону про внесення змін до Закону України «Про санкції», який зареєстровано за номером 8042 (далі – Законопроект № 8042).

Законопроектом № 8042 передбачено доповнення зазначених у частині 1 статті 4 Закону України «Про санкції» видів санкцій санкцією наступного змісту:

24¹) заборона або обмеження використання на об’єктах критичної інфраструктури програмного забезпечення та технічних засобів телекомунікацій походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом, або розроблених/виготовлених юридичною особою — резидентом іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом, або юридичною особою, частка статутного капіталу якої перебуває у власності іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом, або юридичною особою, яка перебуває під контролем юридичної особи іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом.

У Законопроекті № 8042 вживаються терміни «програмне забезпечення походженням з іноземної держави», «програмне забезпечення, розроблене/виготовлене юридичною особою – резидентом іноземної держави» тощо.

У зв’язку з цим виникає питання, яким чином визначити країну походження певного програмного забезпечення/країну, в який програмне забезпечення було розроблено.

Автору невідомий нормативно-правовий акт, яким би було врегульоване зазначене питання. Можливо, можна застосувати принципи визначення країни походження товарів ?

Розглянемо загальні засади визначення країни походження товарів.

У частинах 2 та 3 статті 36 Митного кодексу України встановлено, що країною походження товару вважається країна, в якій товар був повністю вироблений або підданий достатній переробці відповідно до критеріїв, встановлених цим Кодексом. Під країною походження товару можуть розумітися група країн, митні союзи країн, регіон чи частина країни, якщо є необхідність їх виділення з метою визначення походження товару.

У статті 38 Митного кодексу України встановлено перелік товарів, які вважаються повністю виробленими в певній країні.

У статті 40 Митного кодексу України встановлено критерій достатньої переробки товару. Так, зокрема, у частині 1 статті 40 Митного кодексу України встановлено, що у разі якщо у виробництві товару беруть участь дві або більше країн, країною походження товару вважається країна, в якій були здійснені останні операції з переробки, достатні для того, щоб товар отримав основні характерні риси повністю виготовленого товару, що відповідають критеріям достатньої переробки згідно з положеннями цієї статті.

Отже, і для визначення того, якою країною є країна походження певного програмного забезпечення, потрібно з’ясовувати чимало певних обставин. При цьому процес створення програмного забезпечення, особливо складного, має свої особливості. Так, зокрема, над розробкою програмного забезпеченням можуть працювати фізичні особи-розробники (програмісти), які перебувають в різних країнах світу. Особистий вклад кожного з розробників у створенні програмного забезпечення, як єдиного продукту, може бути різним (основним, не основним і т.і.). Також, не завжди розробники розробляють програмне забезпечення на замовлення замовника – резидента певної держави.

Необхідно також зазначити, що Митний кодекс України регулює питання, пов’язані з переміщенням товарів через митний кордон України. Так, у частині 3 статті 7 Митного кодексу України встановлено, що цим кодексом визначаються засади державної митної справи, зокрема, правовий статус органів доходів і зборів, митна територія та митний кордон України, процедури митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, митні режими та умови їх застосування, заборони та/або обмеження щодо ввезення в Україну, вивезення з України та переміщення через територію України транзитом окремих видів товарів, умови та порядок справляння митних платежів, митні пільги, визначаються цим Кодексом та іншими законами України.

Тобто, Митний кодекс України має своє специфічне призначення і регулює певну обмежену сферу правовідносин. При цьому відповідно до пункту 57 частини 1 статті 4 Митного кодексу України товари - будь-які рухомі речі, у тому числі ті, на які законом поширено режим нерухомої речі (крім транспортних засобів комерційного призначення), валютні цінності, культурні цінності, а також електроенергія, що переміщується лініями електропередачі.

Відповідно, якщо програмне забезпечення надається користувачу каналами електронного зв’язку (Інтернет), воно не підпадає під визначення «товар», наведене у Митному кодексі України.

Таким чином, якщо певне програмне забезпечення надається користувачу каналами електронного зв’язку (Інтернет), то застосування принципів, викладених у Митному кодексі України, щодо визначення країни походження програмного забезпечення викликає дискусію щодо можливості їх застосування до такого програмного забезпечення.

З наведеного вбачається, що нагальною є потреба у визначенні критеріїв, на підставі яких можна робити висновок, що певне програмне забезпечення має походження з певної країни.

З приводу законопроекту № 8042 необхідно також зазначити наступне.

У Законопроекті № 8042 мова йде про заборону або обмеження використання програмного забезпечення на об’єктах критичної інфраструктури.

Відповідно до Порядку формування переліку інформаційно-телекомунікаційних систем об’єктів критичної інфраструктури держави критична інфраструктура - сукупність об’єктів інфраструктури держави, які є найбільш важливими для економіки та промисловості, функціонування суспільства та безпеки населення і виведення з ладу або руйнування яких може мати вплив на національну безпеку і оборону, природне середовище, призвести до значних фінансових збитків та людських жертв.

Також у вказаному Порядку встановлено, що об’єкти критичної інфраструктури - підприємства та установи (незалежно від форми власності) таких галузей, як енергетика, хімічна промисловість, транспорт, банки та фінанси, інформаційні технології та телекомунікації (електронні комунікації), продовольство, охорона здоров’я, комунальне господарство, що є стратегічно важливими для функціонування економіки і безпеки держави, суспільства та населення.

З наведеного вбачається, що у законодавстві України є лише узагальнений термін «об’єкти критичної інфраструктури», і станом на березень 2018 року автором не знайдено у законодавстві України переліку/реєстру об’єктів критичної інфраструктури.

Враховуючи наведене вище, вважаю, що з метою однакового застосування та виключення суб’єктивізму при виникненні практичних питань необхідно встановити чіткі критерії визначення країни походження програмного забезпечення та сформувати єдиний реєстр об’єктів критичної інфраструктури, функцію з адміністрування якого покласти на відповідний державний орган.