Значительные сделки в ООО: новые риски для предприятий и пути их минимизации

Комментарий к новым положениям о значительных сделках в обществах с ограниченной ответственностью

Законодатель настолько серьезно подошел к вопросу о предоставлении высшим органом согласия на заключение обществами с ограниченной ответственностью (далее - ООО) значительных сделок, что посвятил этому вопросу целую отдельную главу из восьми глав нового Закона «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» № 2275-VIII (далее здесь – Закона об ООО), который вступил в силу 17.06.2018 года.

По мнению автора, это было сделано для того, чтобы повысить контроль со стороны собственников за возможным "вымыванием" оборотных средств со счетов ООО недобросовестными руководителями компаний и установить дополнительную материальную ответственность за такие действия для последних. Также, "побочным эффектом" от введения новых норм Закона об ООО, связанных со значительными сделками и сделками с заинтересованностью, явилось то, что на данный момент появилась реальная вероятность того, что фискалы будут пытаться признать сделки, подпадающие под признаки, указанные в ч.2 ст. 44 и ч.1 ст. 45 Закона об ООО и не согласованные с общим собранием участников ООО, - «ничтожными» (недействительными) и описывать это в актах проверок со всеми негативными налоговыми последствиями.

Теперь продолжим. Определение термина "значительные сделки" приводится в ч.ч. 1-4 ст. 44 Закона об ООО. Под значительными сделками, согласно нового Закона об ООО, понимаются следующие:

- все сделки, если их предмет (стоимость работ, услуг, товаров) превышает 50 % от стоимости чистых активов ООО состоянием на конец предыдущего квартала;

- любые другие сделки (по стоимостному или по предметному критерию), которые хочет поставить под свой контроль собственник ООО и прямо указывает об этом в уставе ООО.

При этом, в ч. 4  ст. 44 Закона об ООО законодатель прямо предупредил, что в случае, если крупный значительный договор дробится на несколько более «мелких» договоров, - все они являются тоже значительными договорами.  

Важной оговоркой является также положение, приведенное в ч.ч. 1 и 2 ст. 46 Закона об ООО, где установлено что, в случае дальнейшего одобрения общим собранием участников ООО, сделка считается действительной с момента ее заключения.

Обращаю внимание на тот факт, что указанные выше положения закона о значительных сделках уже полностью действуют, начиная с 17.06.2018 г.

Возвращаясь к определению понятия "значительных сделок", приведенное в ч.ч. 1, 2 ст. 44 и ст. 46 Закона об ООО, считаю что «минусом» данной законодательной конструкции является нечеткая формулировка условия ничтожности значительной сделки, заключенной без дачи предварительного согласия на ее заключение общим собранием учасников ООО, которое приведено в ч. 1 ст. 46 Закона об ООО. При этом, «плюсом» указанной нормы закона является то, что условие ничтожности такой сделки вообще введено законом и при превышении полномочий лицом, заключившим от имени ООО значительную сделку без согласия общего собрания, уже не обязательно идти в суд чтобы доказать ее недействительность.

Также отметим, что, по мнению автора, норма ч.1 ст.46 Закона об ООО частично противоречит положениям ч.1 ст. 241 Гражданского кодекса Украины (далее - ГКУ), из-за которой раньше хозяйственные суды смотрели «сквозь пальцы» на превышения полномочий руководителями ООО при заключении сделок, требующих согласования (или утверждения) высшим органом ООО, без проведения процедуры такого согласования. 

Также, мало кто обращает внимание на содержание ч. 3 ст. 46 Закона об ООО, где приводится прямая ссылка на положения ст. 92  ГКУ. По моему скромному мнению, это довольно юридически «опасная» для предприятия и, в то же время, неоднозначная норма ГКУ, которая похожа на подобную ей норму ч. 4 ст. 7 Закона об ООО по отношению к корпоративному договору, которую уже неоднократно критиковали юристы-хозяйственники.

К сожалению, проанализировать правоприменительную (судебную) практику положений статей 44-46 Закона об ООО еще не представляется возможным, так как новый Закон об ООО вступил в силу только 17 июня 2018 года (меньше года назад) и судебная практика по этим вопросам еще не сформировалась. При этом, действуя согласно принципа аналогии закона, автор обращает внимание, что положения Главы V «Значительные сделки и сделки, в отношении которых есть заинтересованность» (ст.ст. 44 – 46) Закона об ООО являются практически точным аналогом положений Раздела XIII (ст.ст. 70 – 72) Закона «Об акционерных обществах», за исключением небольших особенностей, присущих этим разным организационно-правовым формам хозяйственных обществ. А вот Закон «Об акционерных обществах» был принят более 10 лет назад (в 2008 году) и судебная практика по применению его норм уже сформировалась.

Кроме того, автор попробовал отследить последние изменения текста ст. 72 Закона "Об акционерных обществах", которые, по мнению автора, были вызваны именно неоднозначной судебной практикой признания значительных сделок недействительными в результате нарушения порядка их заключения (утверждения), указанного в законе.

Ниже приводим последнюю и предпоследнюю редакции ст. 72 Закона "Об акционерных обществах" (которая является почти точным аналогом ст. 46 Закона об ООО), динамика изменения текста которой, по мнению автора, прямо указывает на введения законодателем условия ничтожности значительных сделок, заключенных без соблюдения порядка, который прямо указанный в законе.\

При этом, по мнению автора, в новой редакции статьи 72 Закона "Об акционерных обществах", которая, как уже указывалось ранее, является почти дословным аналогом ст. 46 Закона об ООО, законодатель освободил заинтересованных лиц от необходимости обращаться в суд в случае нарушения порядка заключения таких сделок, так как прямо в законе указал, что "сделка создает, изменяет, прекращает гражданские права и обязанности хозяйственного общества только в случае дальнейшего ее утверждения в установленном законом порядке". Таким образом, если порядок заключения значительной сделки в АО и ООО не был соблюден и в дальнейшем она не была утверждена в установленном законом порядке, сделка не порождает (не изменяет или прекращает) гражданские права и обязанности для предприятия, то есть является ничтожной (недействительной согласно закону).

Приводим упомянутую выше выдержку из Закона Украины "Об акционерных обществах":

"(Предпоследняя редакция статьи - действовала ДО 16.05.2016 года) 

Стаття 72Наслідки недотримання вимог порядку вчинення правочину, щодо якого є заінтересованість

1. Правочин вчинений з порушенням вимог статті 71 цього Закону може бути визнано судом недійсним.

Действующая на сегодня редакция статьи)

Стаття 72. Вчинення значного правочину та правочину щодо якого заінтересованість порушенням порядку прийняття рішення про його вчинення

1.Зачний правочин, правочин, щодо якого заінтересованість, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки акціонерного товариства лише у разі подальшого схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення.

(текст статті 72 у редакції Закону України N 2994-VI від 07.04.2015р., яка набрала чинності з 01.05.2016 року)"

Для сравнения приводим текст ч.1 ст. 46 Закона об ООО:

"Стаття 46.Схвалення значного правочину та правочину із заінтересованістю

1. Значний правочин, правочин із заінтересованістю, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки товариства лише у разі подальшого схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення."

Таким образом, считаю, что на данный момент существует реальная вероятность того, что фискалы будут пытаться признать сделки, подпадающие под признаки, указанные в ч.2 ст. 44 Закона об ООО и не согласованные с общим собранием участников ООО, - «ничтожными» и описывать это в актах проверок со всеми негативными налоговыми последствиями.

Как же минимизировать риски признания сделки ничтожной (недействительность которой прямо указано в законе), если ее цена превышает сумму, определенную в ч. 2 ст. 44 Закона об ООО?

Привожу некоторые рекомендации по этому поводу.

1. Рекомендую мониторить все сделки своего предприятия не реже, чем раз в квартал на соответствие цены сделки требованиям ч. 2 ст. 44 Закона об ООО, - то есть 50 % чистых активов ООО на конец прошлого квартала.

2. В договоры, которые заключает Ваше предприятие, рекомендую включить оговорку о том, что лица, подписавшие договор, гарантируют наличие у них всех полномочий для заключения данной сделки, которые предусмотренны законом и уставами предприятий, которые они представляют.

3. Также, в договоры следует включить положение, что все лица, подписавшие договор, предупреждены об ответственности, предусмотренной ст.92 Гражданского кодекса Украины и ст. 44, 45 Закона Украины «Об ООО и ОДО», а также ответственности, предусмотренной другими актами законодательства Украины.

4. Раз в полгода, квартал, год на общих собраниях участников ООО рекомендуем включать в повестку дня вопросы о предоставлении (даче) согласия на заключение значительных сделок согласно требованиям (по образу-подобию) положений ч. 3 ст. 70 Закона Украины "Об акционерных обществах".

5. Если же не хочется тратить на это время, - рекомендуем преобразовывается в другую организационно-правовую форму предприятия, например, в частное предприятие, которое не подпадает под регулирование Закона об ООО и Закона "Об акционерных обществах".

6. Для подстраховки рекомендуем включать в договоры фразу о том, что стороны обязаны предоставить друг другу копии своего баланса на конец предыдущего квартала или бухгалтерскую справку о размере чистых активов их предприятий на конец предыдущего квартала.

7. Если сумма заключенного договора составляет больше 50 % от стоимости чистых активов ООО на конец предыдущего квартала, необходимо предусмотреть предоставление заверенной копии Протокола общего собрания участников ООО о даче согласия на заключение этой сделки - контрагенту (контрагентам) по указанному договору. При этом отмечу, что согласно положениям законов Украины «О бухучете и финансовой отчетности» и «О доступе к публичной информации», финансовая отчетность предприятий не составляет коммерческой тайны, не есть конфиденциальной информацией и не относится к информации с ограниченным доступом.

8. Если руководитель (или другие должностные лица) Вашего предприятия против указанных выше мер, "приводите их в тонус" цитированием положений законодательства о том, что согласно ч. 4 ст. 92 Гражданского кодекса Украины и ч. 5 ст. 44 Закона об ООО, - за все возможные убытки предприятия в данном случае солидарно отвечают служебные лица ООО, заключившие указанную сделку. Кроме того, в случае признании налоговиками данной сделки ничтожной (недействительной), предприятию грозять определенные налоговые последствия, что, в свою очередь, тоже может негативно отразиться на должностных лицах предприятия.

9. Если же фискальный орган все-таки указал в акте проверки факт ничтожности (недействительности по закону) значительной сделки или подал в суд для признания значительного договора недействительным, то рекомендуем срочно провести общее собрание участников ООО по упрощенной процедуре (согласно ч. 10 ст. 31 Закона об ООО - проведение общего собрания срочно и без соблюдения каких-либо процедур, или согласно ст. 36 данного закона, - путем опроса по е-mail, если это прямо разрешено в уставе) и, действуя согласно ч. 2 ст. 46 Закона об ООО, утвердить сделку, заключенную ранее без дачи согласия общим собранием участников ООО. Тогда, согласно ст. 241 Гражданского кодекса и ч. 2 ст. 46 ЗУ, сделка считается действительной с момента ее заключения. Это «обезоружит» налоговою и снизит риски налогового спора по данному вопросу.