Адвокат – корпоративний секретар акціонерного товариства

Отже,  Закон України «Про акціонерні товариства» набирає чинності трохи більше ніж через місяць – 29 квітня 2009р. І з цього дня радикально зміниться статус корпоративного секретаря акціонерного товариства, що в свою чергу відкриває нові можливості професійної реалізації адвокатів.

Згадаємо, що хоч термін «корпоративний секретар» не був передбачений законом, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку достатньо довго наполегливо рекомендувала його емітентам. Відповідно до Принципів корпоративного управління, затверджених ДКЦПФР ще у 2003р., рекомендувалося запровадити посаду корпоративного секретаря.  Мета - ефективне організаційне та інформаційне забезпечення діяльності органів товариства, належне інформування акціонерів та заінтересованих осіб.

Натомість ЗУ «Про акціонерні товариства» (стаття 56)  прямо передбачає, що наглядова рада за пропозицією голови наглядової ради у встановленому порядку має право обрати корпоративного секретаря. Щоправда, стосовно компетенції корпоративного секретаря ЗУ «Про акціонерні товариства» надзвичайно лаконічний. Так, відповідно до статті 56 закону корпоративний секретар є особою, яка відповідає за взаємодію акціонерного товариства з акціонерами та/або інвесторами. Стаття 78 вказує, що саме корпоративний секретар (якщо в акціонерному товаристві він є) зобов'язаний надати акціонеру копії документів на письмову вимогу. Ось, фактично, і все.

Куди більш докладно повноваження корпоративного секретаря описані у документах ДКЦПФР, хоч усі ці документи і затверджені до прийняття Закону України «Про акціонерні товариства».

Перш ніж перейти до власне прав і обов’язків корпоративного секретаря, слід звернути увагу на певну неоднозначність у розумінні його статусу.

Відповідно до Принципів корпоративного управління,  корпоративний секретар є посадовою особою товариства, яка призначається наглядовою радою та їй підпорядковується. А у тексті Типового положення про корпоративне управління відкритого акціонерного товариства (затверджене Рішенням ДКЦПФР від 2 липня 2008 року N 737) комісія йде ще далі і визначає, що корпоративний секретар - одноосібний незалежний орган товариства, що здійснює правове, організаційно-технічне забезпечення та координацію роботи органів товариства, а також обмін інформацією між ними та акціонерами. Типове положення відносить корпоративного секретаря нарівні з головою та членами наглядової ради, головою та членами правління, головою ревізійної комісії до посадових осіб органів товариства - термін ще не прийнятого на той час ЗУ «Про акціонерні товариства» та про це нижче.

У Законі України «Про акціонерні товариства» використовуються терміни «посадові особи органів акціонерного товариства», «посадові особи органів товариства», «посадові особи акціонерного товариства», «посадові особи товариства». Однак новий закон не відносить корпоративного секретаря до жодного з перерахованих різновидів посадових осіб.

Зробимо невеличкий відступ та розглянемо деяку плутанину з «посадовими особами» в українському законодавстві, що регулює діяльність господарських товариств.

Зверну увагу, що чинний ЗУ «Про господарські товариства» містить терміни «посадові особи органів управління товариства» і просто «посадові особи товариства». При цьому відповідно до закону і актів ДКЦПФР зміст цих термінів не завжди є тотожним, зокрема, значення терміну «посадові особи товариства» є більш широким.

Так, відповідно до статті 23 ЗУ «Про господарські товариства», посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена наглядова рада товариства, - голова та члени наглядової ради товариства.

В той же час, відповідно до статті 49 того ж закону, членами ревізійної комісії не можуть бути члени правління, наглядової ради акціонерного товариства та інші посадові особи. Тобто, закон допускає наявність у акціонерному товаристві  посадових осіб, що не є членами правління або наглядової ради, а значить, не є посадовими особами органів управління товариства.

Відповідно до затвердженого ДКЦПФР Положення про надання регулярної інформації відкритими акціонерними товариствами та підприємствами - емітентами облігацій, головний бухгалтер визнається посадовою особою товариства незалежно від членства у виконавчому органі. Також за змістом вказаного Положення визнаються посадовими особами товариства юрист і той же корпоративний секретар.

Тут слід згадати, що відповідно до статті 89 Господарського кодексу України посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) - голова і члени цієї ради. Ця норма однак, не суперечить нашому висновку про те, що значення терміну «посадові особи товариства» є більш широким, ніж терміну  «посадові особи органів управління товариства».

Як уже згадувалося, у ЗУ «Про акціонерні товариства», набрання чинності яким невпинно наближається, законодавець оперує термінами «посадові особи органів акціонерного товариства», «посадові особи органів товариства», «посадові особи акціонерного товариства», «посадові особи товариства». У більшості випадків, виходячи з контексту, вказані терміни виглядають тотожними.

Відповідно до статті 2 ЗУ «Про акціонерні товариства» посадові особи органів акціонерного товариства - фізичні особи - голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізора акціонерного товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства. Тобто перелік посадових осіб органів акціонерного товариства залежатиме від змісту статуту.

Наскільки правильним є висновок про те, що посадовими особами товариства є лише члени передбачених статутом органів? Однозначну відповідь дати важко.  Наприклад, чи буде вважатися посадовою особою головний бухгалтер, якщо він не є членом виконавчого чи іншого передбаченого статутом органу?

Питання не марне. Наприклад, відповідно до статті 75 ЗУ «Про акціонерні товариства», посадові особи товариства зобов'язані забезпечити доступ незалежного аудитора до всіх документів, необхідних для перевірки результатів фінансово-господарської діяльності товариства. В той же час стаття 77 покладає відповідальність за зберігання документів бухгалтерського обліку і фінансової звітності на головного бухгалтера. Отже, якщо ми визнаємо тотожність термінів «посадові особи органів товариства» та «посадові особи товариства», чи не буде це означати, що головний бухгалтер, який не є членом жодного зі статутних органів акціонерного товариства, не зобов’язаний виконувати вимоги статті 75 ЗУ «Про акціонерні товариства»? Тому на мою думку було б правильно розуміти під «посадовими особами товариства» на відміну від «посадових осіб органів», не тільки   членів передбачених статутом органів, але й інших осіб, наділених організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими повноваженнями.

З усього вищенаведеного можна зробити висновок, що хоч корпоративний секретар відповідно до ЗУ «Про акціонерні товариства» і обирається наглядовою надою, а його робота оплачується із загального бюджету наглядової ради, корпоративний секретар не обов’язково має бути членом наглядової ради чи взагалі посадовою особою органів товариства.

Такий висновок, зокрема, підтверджується змістом статті 73 ЗУ «Про акціонерні товариства», відповідно до якої не можуть бути членами ревізійної комісії (ревізором): 1) член наглядової ради;   2) член виконавчого органу;  3) корпоративний секретар; 4) особа, яка не має повної цивільної дієздатності; 5) члени інших органів товариства. Тобто, законодавець вирізняє корпоративного секретаря з числа посадових осіб органів акціонерного товариства, як вони визначені у статті 2 ЗУ «Про акціонерні товариства».

Відповідно до статті 56 ЗУ «Про акціонерні товариства» обрання корпоративного секретаря – право наглядової ради, а фінансування діяльності корпоративного секретаря здійснюється з коштів, виділених акціонерним товариством на утримання наглядової ради. Статус і компетенція  корпоративного секретаря  відповідно до змісту ЗУ «Про акціонерні товариства» може визначатися декількома способами:

-          загальними зборами акціонерного товариства у статуті акціонерного товариства;

-          загальними зборами акціонерного товариства у положенні про наглядову раду або іншому внутрішньому документі;

-          наглядовою радою акціонерного товариства своїм рішенням (положенням, затвердженим наглядовою радою).

ДКЦПФР (Рішення від 6 жовтня 2008 року N 1107  Про внесення змін до зразкового Статуту відкритого акціонерного товариства) вважає доцільним встановлювати порядок обрання та компетенцію  корпоративного секретаря, а також вимоги до кандидатів   у Положенні про корпоративного секретаря.

Зрозуміло, що залежно від способу визначення статусу і компетенції, а також від змісту конкретних рішень, корпоративний секретар може бути:

-          окремим органом акціонерного товариства, передбаченим статутом, а отже і посадовою особою органів управління акціонерного товариства;

-          посадовою особою органів управління акціонерного товариства - членом наглядової ради;

-          особою, що не має статусу посадової особи органів управління акціонерного товариства.

Відповідно до ЗУ «Про акціонерні товариства» між товариством та посадовими особами органів можуть укладатися трудові договори, а за винятком членів виконавчого органу, і цивільно-правові. Тут теж є певна суперечність, адже у Кодексі законів про працю України термін «посада» зазначається як синонім терміну «місце роботи». Однак, оскільки закон дозволяє укладення цивільно-правових договорів – так тому й бути.

Тому корпоративний секретар цілком може бути як працівником акціонерного товариства, так і особою, що виконує свої функції на підставі  цивільно-правового договору. Хоча для уникнення непорозумінь доцільно чітко визначати у який саме договір укладається між акціонерним товариством і корпоративним секретарем (трудовий чи цивільно-правовий) у внутрішніх документах товариства та у тексті власне договору.

Якщо поєднати функції корпоративного секретаря, передбачені різним  документами ДКЦПФР (Принципи корпоративного управління, Типове положення про корпоративне управління відкритого акціонерного товариства), отримаємо наступний перелік:

- забезпечення організаційно-технічних та юридичних дій щодо скликання та проведення загальних зборів акціонерів, засідань наглядової ради, виконавчого органу та ревізійної комісії, організації голосування на них (у тому числі, шляхом опитування членів цих органів Товариства), ведення та зберігання протоколів засідань цих органів;

- контроль за виконанням рішень наглядової ради, аналіз їх дієвості та ефективності;

- виконання обов'язків секретаря загальних зборів акціонерів;

-  забезпечення обміну інформацією про діяльність акціонерного товариства між членами наглядової ради, виконавчого органу, акціонерами та іншими заінтересованими особами, робота зі скаргами та зверненнями акціонерів;

-  забезпечення розробки проектів статуту, внутрішніх документів Товариства, змін та доповнень до них,

- зберігання документів товариства (включаючи архів товариства), забезпечення їх узгодженості та взаємодоповнюваності;

-  участь у провадженні процедур щодо уникнення конфлікту інтересів посадових осіб Товариства;

- вирішення інших організаційних та правових питань, пов'язаних з корпоративним управлінням у Товаристві.

Вимоги, що їх ДКЦПФР у своїх рішеннях вважає правильним ставити до кандидатів на позицію корпоративного  секретаря лаконічні і цілком розумні. А саме: корпоративний секретар повинен володіти необхідними для виконання своїх завдань знаннями, бездоганною репутацією, а також користуватися довірою з боку акціонерів.

Все вищенаведене було обґрунтуванням очевидного висновку – саме адвокати є ідеальними кандидатами на позицію корпоративного секретаря акціонерного товариства.

Адже функції корпоративного секретаря, перераховані у напрацьованих ДКЦБФР документах цілком відповідають видам адвокатської діяльності, передбаченим статтею 5 Закону України «Про адвокатуру». Адвокати за визначенням повинні володіти необхідними для виконання завдань корпоративного секретаря знаннями і мати  бездоганну репутацію.

Крім того, обрання корпоративним секретарем адвоката надає акціонерному товариству і акціонерам додаткові переваги.

По-перше, адвокати зобов’язані керуватися Правилами адвокатської етики, дотримуючись принципів незалежності, домінантності інтересів клієнтів, неприпустимості представництва клієнтів з суперечливими інтересами, дотримання законності, конфіденційності, компетентності та добросовісності, чесності та порядності.

По-друге, законом передбачені професійні права і гарантії адвокатської діяльності, що можуть ефективно використовуватися при виконанні функцій корпоративного секретаря.

Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків.  Стаття 10 ЗУ «Про адвокатуру» забороняє будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки. Отже, інформація про діяльність адвоката як корпоративного секретаря акціонерного товариства буде захищена адвокатською таємницею.

Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди. Відповідно до статті 77 ЗУ «Про акціонерні товариства», документи товариства зберігаються в акціонерному товаристві за його місцезнаходженням або в іншому місці, відомому і доступному акціонерам. Таким чином, документи акціонерного товариства можуть зберігатися у адвоката, обраного корпоративним секретарем. І таким чином будуть захищені від огляду, розголошення, чи вилучення.

Нарешті, саме адвокат здатний бути дійсно незалежним корпоративним секретарем, що в свою чергу знизить вірогідність корпоративних конфліктів в акціонерному товаристві. Сказане стосується адвокатів, що поважають український закон і норми адвокатської етики. Вибирати таких - справа клієнта.