І на "голландському" аукціоні змова можлива

Кейс АМКУ по ТРЦ Respublika за 777 мільйонів.

В жовтні АМКУ наклав штраф 4,5 млн.грн. на учасників аукціону з продажу прав вимоги за кредитними договорами, по яким у заставі був недобудований ТРЦ Respublika. Йдеться про аукціон 2019 року, розіграний між ТОВ «Солтекс Капітал», ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» і ТОВ «ФК «Толкфін».

«Солтекс Капітал» переміг з пропозицією 777 млн грн, що більш ніж втричі менше від стартової ціни. 

Відтак ходом аукціону зацікавився АМКУ та розпочав справу за ознаками змови учасників, що призвела до спотворення результату. Адже протягом аукціону, хід якого передбачає ставки та цінові пропозиції щодо об’єкта придбання, окрім «Солтекс Капітал» жоден інший учасник їх не зробив.

За даними АМКУ причиною цього була змова між учасниками. До фактів, які підтверджують це, АМКУ відніс:

- пов’язаність фірм та наявність спільних працівників;

- надання фінансової допомоги товариствами один одному та через пов’язаних з ними компаній;

- залучення однієї особи для реєстрації на електронному майданчику та здійснення контролю рахунків «ТК «Фінгруп Фактор» і «ФК «Толкфін» однією і тією ж особою;

- електронне листування та комунікація між товариствами у період підготовки до участі та безпосередньо під час участі в аукціоні;

- спільна підготовка товариств для участі в аукціоні, що проявилась у майже одночасному завантаженні документів, однакових помилках в документах;

- використання один і тих самих IP-адрес для завантаження документів в ході аукціону та спільне використання їх під час провадження господарської діяльності;

- погодженість поведінки товариств під час аукціону та попередні домовленості щодо предмета аукціону.

Отже, окрім схожостей в поведінці товариств до та під час аукціону, АМКУ з’ясував наявність тісних зв’язків між ними.

Цікавим є факт, що на дату проведення аукціону між майбутнім переможцем - «Солтекс Капітал» та майбутнім програвшим - «ФК «Толкфін» вже був підписаний договір факторингу. За ним «Солтекс Капітал» зобов’язувався протягом 30 днів з моменту підписання цього договору передати «ФК «Толкфін» право грошової вимоги, яке буде належати «Солтекс Капітал». І «ФК «Толкфін»  стане в майбутньому кредитором за договорами, які було укладено з ПАТ «Кліринговий дім» та ПАТ «КБ «Надра» та об’єктом забезпечення по яких був ТРЦ Respublika.

Фактично ще до завершення аукціону та визначення переможця передбачалось, що «Солтекс Капітал» передасть своєму конкуренту по аукціону право вимагати від боржників банку належного виконання всіх зобов’язань за кредитними договорами. Поза будь-якими розумними сумнівами це зовсім не схоже на поведінку конкурентів та є вагомим доказом того, що учасники не тільки заздалегідь знали та домовились про результати аукціону, а й погодили між собою «плату» за відмову від конкуренції.

Після рішення Комітету розгорнулася активна дискусія на предмет того, що аукціон був «голландський» та модель його проведення виключає можливість будь-якого впливу змови на його результати. Так, за правилами такого аукціону ціна активу через однаковий проміжок часу автоматично понижається, доки один з учасників не зупинить це, зробивши ставку. Або доки ціна не досягне найнижчої встановленої заздалегідь позначки, після якої аукціон зупиняється. В цих торгах саме «Солтекс Капітал» зробив ставку на останньому, 70-му кроці зниження вартості, коли ціна складала 777 млн грн.  

Ми можемо довго сперечатись про те, як могли та як не могли компанії вплинути на кінцеву вартість Respublika, або про те, що завадило прийти на торги іншим компаніям. Однак, в «сухому залишку» ми маємо, що актив було продано за найнижчою ціною з можливих, та всі учасники, що брали участь в аукціоні, були пов’язані між собою, не конкурували та не планували навіть конкурувати за цей об’єкт. Для звинувачень у змові за українським антимонопольним законодавством цього більш ніж достатньо. Та є чисельна судова практика на користь того, що результат у вигляді спотворення конкуренції у таких розслідуваннях доводити немає потреби – достатньо самого факту змови, що вже є порушенням.

Окремі експерти посилаються в даному випадку на недосконалість закону, та обговорюють два можливі варіанти вирішення цієї проблеми:

1) змінити підходи щодо необхідності доведення факту спотворення результатів аукціону або потенційної можливості спотворення;

або 2) сформувати особливий підхід до «голландських аукціонів», надавши їх учасникам антимонопольний імунітет.

Ми в «Лізі антитрасту» не погоджуємось ні з недосконалістю закону в цій частині, ні з пропонованими варіантами її виправлення.

По-перше, для бізнесу в усьому світі, і український не виключення, заборона «ходити парами» на аукціон – є відомим правилом, як і передбачуваною є загроза покарання за таке порушення. Отже, всі три учасники аукціону знали, що вчиняють порушення та свідомо йшли на цей крок.

По-друге, бізнес завжди буде на крок попереду держави у моделюванні різноманітних алгоритмів, що дозволятимуть обійти закон з метою максимізації прибутку. Якщо компанії прийшли втрьох, витратили час та ресурси на підготовку трьох пакетів документів, та навіть домовились про розподіл вигод за результатом, значить в цьому був сенс. Та, можливо, якби на аукціон прийшов четвертий учасник, вони б змінили свою поведінку. І тоді ми б на практиці побачили, як можна змовившись втрьох, спотворити результат «голландського» аукціону.

По-третє, на торги не прийшла жодна інша не пов’язана змовою компанія. А значить, на етапі підготовки активу до продажу щось «пішло не так».

Що відштовхнуло бізнес від змагання за цей актив? Відповідь на це ми навіть не почали б шукати, якби не було розслідування АМКУ та всього, що з ним пов’язано, вже відбулось та ще буде відбуватись. Звичайно, немає гарантії, що після розслідування ми дізнаємось правду, але так хоча б є шанс на це. Тим більш, аукціон може зацікавити в тому числі правоохоронців, які мають більше за Комітет інструментів у зборі «таємних доказів».

В підсумку, справа може закінчитись не тільки штрафом АМКУ та загрозою кримінального переслідування. Є підстави для визнання договору, укладеного за результатом аукціону, недійсним у судовому порядку. Як наслідок «Солтекс Капітал» може втратити Respublika, а банк буде зобов’язаний повернути компанії гроші. Можливо, це і є однією з причин, що спонукала «Солтекс Капітал» публічно заявити про свою незгоду з рішенням АМКУ та плани щодо його судового оскарження.

А поки експерти дискутують навколо того, чи справедливо змовників у «голландських» аукціонах притягати до відповідальності, Respublika змінила своїх власників. Павло Фукс – вийшов зі складу, а Дмитро Фірташ разом з Віталієм Хомутинніком планують відкрити торговий центр у другій половині наступного року. Покупця «Солтекс Капітал» ЗМІ пов’язують з  В. Хомутинніком.