Моніторинг Держаудитслужбою публічних закупівель
Правомірність висновку Держаудитслужби про необхідність розірвання договору: судова практика Верховного суду
За приписами ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі Закон № 922).
Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
(!!!) Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 зазначив, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Верховний суд зауважує, що Державна аудиторська служба України, як територіальний орган вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
В більшості випадків контролюючий орган не користується своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливлює своєчасне реагування замовника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19.
Стосовно вимоги Держаудитслужби щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України шляхом розірвання договору є безпідставними та необґрунтованими у зв`язку із чим підлягають визнанню протиправними та скасуванню у судовому порядку, виходячи з наступного.
Так, норми ст.188 ГК України та ст.651 ЦК України передбачають, що вказані правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).
Слід також зазначити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта (об`єкта контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.
Зобов`язання учасника, зокрема, вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19 та від 26.11.2020р. у справі №160/11367/19.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Виконавця та мати негативні наслідки для репутації Замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Отже, зобов`язавши замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 13.01.2021 у справі № 825/1525/19.
Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів замовника, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками, а тому висновок Держадитслужби, в цій частині підлягає скасуванню, як протиправний.
ВИСНОВОК: Чинним законодавством, в тому числі Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів укладених в рамках публічних закупівель.
- Час розблокувати будівництво нових об'єктів та залучення інвестицій в громадах Лариса Білозір вчора о 20:41
- Заповіт у Дубаї: нові можливості для українців у DIFC Courts Олена Широкова вчора о 15:45
- Конфлікти у бізнесі: як перетворити загрозу на джерело зростання Олександр Скнар вчора о 14:36
- У кожному дроні – сертифікат світової байдужості Дана Ярова вчора о 12:05
- Бізнес з країнами Близького Сходу: що потрібно знати про гроші, темп і традиції Любомир Паладійчук 09.07.2025 21:38
- Фінансова свобода: що ми насправді вкладаємо у це поняття? Олександр Скнар 09.07.2025 14:34
- Нова ера на енергетичних ринках: кінець диктатури цін Ксенія Оринчак 08.07.2025 16:49
- Український бізнес на Близькому Сході: культура, право і підводні камені Олена Широкова 08.07.2025 16:12
- Замість реформи – репертуар. Замість дій – кастинг на премʼєра Дана Ярова 08.07.2025 15:54
- Преюдиційне значення рішення МКАС при ТПП України для інших спорів: правовий аналіз Валентина Слободинска 08.07.2025 14:47
- Чому бізнес-коучинг стає все більш затребуваним? Олександр Скнар 08.07.2025 14:27
- Негаторний чи віндикаційний позов: який спосіб захисту обрати у земельному спорі? Андрій Лотиш 08.07.2025 14:03
- З житлом і роботою: як змінюється філософія проєкту "Прихисток" Галина Янченко 08.07.2025 13:59
- 5 найтиповіших помилок при впровадженні електронного документообігу Олександр Вернигора 08.07.2025 12:47
- Енергоринок України 2025, коли прийдуть європейські трейдери Ростислав Никітенко 07.07.2025 21:07
- Готують підвищення тарифів для населення 732
- Військово-економічна пастка: чому зламався бум РФ 147
- Медіація у бізнесі: чи готові українські компанії до альтернативних рішень? 101
- Кримінальна відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів на утримання дитини 90
- Поки ППО в дорозі – шахед вже у вікні 68
-
Україна з нуля збудувала винятковий ВПК, але він працює лише на 60% – фон дер Ляєн
Бізнес 12281
-
"Цифри шокують". Гетманцев оприлюднив дані про найбільші в Україні пенсії
Фінанси 10127
-
Uklon готовий виконати закон про стягнення податку з доходів водіїв
Бізнес 6683
-
"Сонне розлучення" – вихід для пар, щоб покращити якість нічного відпочинку та сексуального життя
Життя 5282
-
"По-справжньому довіряти одне одному": сім фраз, які використовують пари з міцною довірою
Життя 4715