Оперативна закупка наркотичних засобів без внесення відомостей до ЄРДР

19 січня 2017 р. судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України, розглядаючи справу № 5-310кс(15)16   встановила неоднакове застосування судом касаційної інстанції норм матеріального права щодо (не) можливості правоохоронними органами організовувати та проводити «оперативну закупку» наркотичних засобів у разі (не) внесення відомостей про злочин до ЄРДР, але чіткої відповіді не надала, у зв’язку із закінченням строків давності на перегляд вироку суду.

Підставою для подання стороною обвинувачення заяви про перегляд слугувала Ухвала ВССУ від 20.05.2016 р. справа № 553/1018/15-к (ЄДРСРУ № 57786990).

Зокрема у досліджуємому процесуальному документі суд вказав, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст. ст. 7, 9 КПК України). 

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

ВАЖЛИВО:   Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. 

Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов'язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Водночас ч. 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

(!!!) Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Стосовно можливої провокації злочину дуже влучно висловився ЄСПЛ. Так, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації»   від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації»   від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд.

ВАЖЛИВО:   Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд установив, зокрема, такі критерії, як: 1) вагомість причин проведення оперативної закупівлі; 2) наявність у правоохоронних органів об'єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою; 3) чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; 4) чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

ВАЖЛИВО:   Разом з тим, як констатував Верховний суд України, існує і зворотна точка зору, яка викладена в Ухвалі ВССУ від 23.06.2016 р. по справі № 671/463/15-к (ЄДРСРУ № 58559824).

Однак, посилаючись на ч.4 ст. 447 КПК, як підставу наявності процесуальної заборони перегляду таких рішень поза межами річного строку з дня їх постановлення (постанови від 18 жовтня 2012 року в справі № 5-18кс 12, від 18 жовтня 2012 року в справі 5-23кс 12, від 1 листопада 2012 року в справі 5-20кс 12, від 29 листопада 2012 року в справі 5-24кс 12, від 16 травня 2013 року в справі 5-16кс 13, від 6 червня 2013 року в справі 5-19кс 13, від 1 жовтня 2015 року в справі 5-151кс 15 та від 3 листопада 2016 року в справі 5-68кс (15) 16), Верховний суд України не вирішив питання по суті…

Отже, висновок Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.05.2016 р. у справі № 553/1018/15-к (ЄДРСРУ № 57786990)   щодо визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення оперативних закупок зводиться до наступного: оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, за постановою прокурора, слідчим чи оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.