Авторские блоги и комментарии к ним отображают исключительно точку зрения их авторов. Редакция ЛІГА.net может не разделять мнение авторов блогов.
25.12.2012 10:21

Инвестиционный арбитраж или Евросуд? - 2

Старший юрист "Грищенко и партнеры", LL.M (Geneve)

Продолжение - о недостатках инвестиционного арбитража.

В первой части проводилось сравнение между Евросудом и инвестиционным арбитражем в аспекте эффективности защиты прав бизнесменов. Пришло время поговорить о недостатках инвестиционного арбитража.

Прежде всего, чтобы подать инвестиционный иск, нужно быть иностранным инвестором. Если в Евросуд, грубо говоря, подается иск гражданином против своей страны, то в арбитраж – иностранцем против страны, в которой находится (находился) его бизнес.

Требование «иностранности» истца фундаментально и незыблемо. Тем не менее, его можно «оптимизировать». Если, к примеру, украинский гражданин владеет акциями украинского предприятия через голландский оффшор, иск может быть подан от имени голландского юридического лица как иностранного инвестора. При этом национальность конечного бенефициара акций, даже если она и известна, как правило, во внимание не принимается.

Это правило выработано практикой уже достаточно давно: в первый раз оно было сформулировано в 2007 году в деле с участием Украины – Tokios Tokeles v. Ukraine. Тогда иск подавала литовская компания, которой владели украинские бенефициары. Трибунал после долгого обсуждения решил, что украинское гражданство «конечных собственников» формально не препятствует подаче иска по договору между Литвой и Украиной. С тех пор практика поддержала это решение, а дело Tokios Tokeles принадлежит к одному из наиболее цитируемых.

Иными словами, если украинский владелец предприятия хочет обеспечить себе возможность подачи иска в инвестиционный арбитраж против Украины, это можно сделать, поставив между собой и своей компанией «прокладку», зарегистрированную в государстве, которое имеет с Украиной соглашение о защите инвестиций.

Однако это нужно делать своевременно. Если такая «прокладка» создана уже ввиду надвигающегося конфликта или вообще после возникновения конфликта с государством, это, скорее всего, будет расценено как злоупотребление правом. К примеру, в известном деле Phoenix Action v. Czech Republic чешский бизнесмен, предчувствуя усложнение своих проблем с налоговой службой Чехии, продал принадлежавшие ему две чешские компании своему израильскому оффшору, после чего подал инвестиционный иск от имени этого оффшора как иностранного инвестора. Формально, иск был подан от имени иностранца, однако трибунал не был столь формалистичен и постановил, что, так как покупка чешских компаний «инвестором» явно была сделана с целью подачи иска против Чехии, это не добросовестная сделка и такая инвестиция не может защищаться международным правом.

Таким образом, умное и своевременное корпоративное планирование разрешается, а хитрое и несвоевременное, в виду уже возникшего или возникающего спора – запрещается.

Второй аспект, который должен быть серьезно взвешен будущим истцом, это его затраты на арбитражное производство. Инвестиционный арбитраж – удовольствие не из дешевых и две основные статьи расходов здесь – услуги юристов и арбитражные расходы.

Дела инвестиционного арбитража, как уже говорилось, дела длительные и сложные. Крайне редко истец ведет их самостоятельно, или с помощью только юристов in-house, обычно дело передается специализированной юридической фирме. Работает эта фирма несколько лет: сбор доказательств, подготовка письменных представлений, работа с экспертами и свидетелями, участие в слушаниях. Неудивительно, что гонорары юристов обычно представляют собой основную часть затрат на производство.

Арбитражные расходы – тоже довольно ощутимая сумма. Стоимость услуг арбитражного центра, который администрирует дело (Арбитражный Институт Торговой палаты Стокгольма, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), Постоянная палата третейского суда и т.п.), при достаточно крупном иске, как правило, составляет около 30-100 тыс. долларов США (эту сумму стороны, как правило, оплачивают пополам). К примеру, ежегодный арбитражный сбор ICSID в течение рассмотрения дела составляет 32.000 долларов. В Стокгольмском Институте максимальная сумма административного сбора ограничена 60.000 евро, как правило, она составляет около 20-30 тыс. евро.

Приблизительные гонорары арбитров можно посмотреть в справочных материалах арбитражных организаций. Как правило, они превышают сумму административного сбора в несколько раз и суммарно вполне могут составлять несколько сот тысяч долларов. В целом же арбитражные расходы стороны в достаточно длительном и существенном деле разумно будет оценить порядка 250-400 тыс. долларов.

Существуют способы снизить размер затрат на ведение дела.

Как нетрудно догадаться, гонорары юристов есть, грубо говоря, произведение их почасовой ставки на количество часов, затраченных на ведение дела. Каждый из этих элементов может быть «оптимизирован». Возможно, если дело не слишком сложное, стоит оценить возможность привлечения не самой известной международной фирмы. В последнее время на территории России и Украины появился целый ряд специалистов, которые вполне могут составить конкуренцию западным коллегам – по цене, которая последним показалась бы откровенно недостаточной.

Можно организовать работу таким образом, что ее основная часть делается фирмой, которая предоставляет услуги по более низкой цене (или вообще юристами in-house), а более дорогие специалисты задействованы только на ключевых направлениях, определяют стратегию дела, участвуют в слушании. Подобная система давно применяется, к примеру, в Международном суде ООН, где сторону часто представляет одна юридическая фирма «в общем», а позиции по отдельным важным вопросам готовят узкие и более дорогие специалисты.

Действительно выигрышное дело часто может оплатить себя и само. В США давно уже действуют специализированные венчурные компании, которые финансируют затраты истцов на производство в расчете на существенную часть присужденной суммы (так называемое third-party funding). В последнее время подобная практика стала понемногу приживаться и в инвестиционном арбитраже. Подобные услуги, к примеру, могут предоставлять некоторые юридические фирмы, работая по сниженным ставкам в расчете на крупную выплату по результатам дела.

Наконец, последний фактор риска при принятии решения обратиться в арбитраж – вероятность победы. Оценить «среднюю» вероятность выигрыша в инвестиционном арбитраже достаточно трудно, так как под выигрышем можно понимать множество ситуаций: требования истца могут быть удовлетворены полностью или частично, могут быть удовлетворены меньшие, но реальные требования и отклонены большие, но надуманные и так далее. К примеру, в деле Alpha Projektholding v. Ukraine истец требовал около 12 миллионов долларов ущерба и проценты, получил 3 миллиона и проценты, но при этом трибунал аннулировал его контракт, по которому истец должен был получить в течение нескольких лет еще 16 миллионов долларов. Сложно сказать, насколько это дело можно безоговорочно записывать в победы или в поражения какой-либо стороны.

Принято считать, что около одной трети дел, которые рассматриваются по сути в ICSID, выигрывается истцом, около одной трети – ответчиком, а треть оканчивается мировым соглашением. Так как истец вряд ли заключит мировое соглашение совсем без компенсации для себя, получается, что не менее двух третей дел оканчивается той или иной выгодой для инвестора.

Если просуммировать вышесказанное, то Евросуд – это дольше, дешевле, меньше. Арбитраж – быстрее, дороже, больше.
Теги: Евросуд
Если Вы заметили орфографическую ошибку, выделите её мышью и нажмите Ctrl+Enter.
Последние записи
Контакты
E-mail: blog@liga.net