Що не так із законом "Про Бюро економічної безпеки України"

Проєкт закону 3087-д від 02.07.2020 про Бюро економічної безпеки України (БЕБ) направлено на підпис Президенту

Згідно проєкту закону він визначає правові основи організації та діяльності Бюро, яке створюється як центральний орган виконавчої влади. На нього покладаються завдання щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави. Відповідно до покладених завдань Бюро виконує правоохоронну, аналітичну, економічну, інформаційну та інші функції.

Головним розробником проєкту закону став Комітет з питань фінансів, податкової та митної політики Верховної Ради України, а голова цього комітету Гетманцев Д.О., як представник політичної партії «Слуга народу», публічно презентує прийнятий закон, як чергове досягнення команди Президента.

У повідомленнях партії «Слуга народу» та голови Комітету Гетманцева Д.О. зазначається, що із прийняттям даного закону ліквідуються економічні підрозділи СБУ, економічні підрозділи Нацполіції, податкова міліція, а новий орган займеться розслідуванням усіх злочинів у сфері публічних фінансів – тобто економічних, фінансових і податкових, що, відповідно, забезпечить зменшення тиску на бізнес за рахунок усунення дублювання функцій у різних правоохоронних органах.

Чи справді прийнятий закон надасть можливості реалізувати задекларовані наміри, чи немає у тексті закону правових протиріч, які можуть спричинити негативні наслідки і що приховано під загальними визначеннями?

Утворення та спрямування діяльності Бюро

Згідно проєкту закону Бюро розпочинає свою діяльність не пізніше шести місяців з дня набрання чинності цим Законом, при цьому Законом рекомендується Кабінету Міністрів України вжити заходів щодо утворення Бюро економічної безпеки України та його територіальних управлінь.

Дійсно, саме до конституційних повноважень Уряду належить утворення державних органів, тому формулювання у законі містять рекомендації для КМУ. Згідно діючого законодавства Уряд вирішує самостійно, які держоргани утворювати та ліквідовувати, це відбувається з урахуванням завдань КМУ, а також з урахуванням необхідності забезпечення здійснення повноважень органів виконавчої влади і недопущення дублювання повноважень. Тобто, навіть суто теоретично, Уряд може абсолютно правомірно не виконати положення прийнятого закону і не утворити БЕБ. Але в даних політичних умовах зазначені у законі рекомендації є скоріше правовим підтекстом, який де-факто є обов’язковим до виконання поточним складом КМУ. Тому політичні рекомендації, визначені у законі, є прихованим втручанням законодавчого органу у компетенції виконавчої гілки влади.

Згідно проєкту закону діяльність Бюро економічної безпеки України спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України. В свою чергу закон "Про центральні органи виконавчої влади" визначає, що діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством. При цьому проєктом закону не визначено через якого міністра буде спрямування та координація БЕБ. Знову таки, суто теоретично, під час утворення БЕБ більш логічним було б зробити спрямування та координацію через міністра фінансів, оскільки сфера фінансової безпеки та сталості бюджетного наповнення – це його компетенція, але повноваження Уряду дають можливість, користуючись зазначеним законом, доручити спрямування та координацію і іншим міністрам, наприклад, таким як міністр внутрішніх справ або навіть міністр економічного розвитку. Відсутність у законі профільного спрямування може свідчити про декілька факторів: відсутність стратегічного бачення функцій та завдань БЕБ. Намагання автономізувати діяльність органу взагалі у спосіб, який не передбачений законом, тобто у постанові КМУ визначити, що діяльність спрямовується та координується безпосередньо Прем’єром - просто буде чергова протиправна постанова Уряду. Можливо з цією метою закон отримав наступне визначення: «Закон України "Про центральні органи виконавчої влади", інші закони, що регулюють діяльність органів виконавчої влади, а також Закон України "Про державну службу" застосовуються до Бюро економічної безпеки України та його працівників у частині, що не суперечить цьому Закону.» Або можливо політичні домовленості щодо переформатування Уряду ще не досягнуті і розрахунок на те, що під нового Прем’єра та Уряд буде визначено спрямування та координація.      

Так чи інакше, в утворенні такого важливого для держави органу існує суттєвий політичний підтекст, який значною мірою впливає на програмування та спрямованість його подальшої діяльності, адже орган може одразу утворитись під каральний інструмент боротьби фінансовим підґрунтям політичних опонентів. На підозри існування політичного скерування діяльності БЕБ наштовхує перша редакція закону, яка передбачала право утворення та подальше підпорядкування Бюро, всупереч Конституції України, Президенту України.

Призначення керівництва

Порядок призначення директора Бюро, його першого заступника та заступників, які визначено у проєкті закону, не узгоджуються з нормами Законів України «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про державну службу». Згідно чинного законодавства Комісія з питань вищого корпусу державної служби повинна вносити на розгляд Кабінету Міністрів України пропозиції щодо кандидатур (загальною кількістю не більше п’яти осіб) для призначення на посаду керівника центрального органу виконавчої влади за результатами конкурсу відповідно до законодавства про державну службу, а питання призначення заступників мають погоджуватися з Міністром. Натомість проєкт Закону містить не передбачені Конституцією України повноваження для Верховної Ради, Кабінету Міністрів України та Ради національної безпеки і оборони визначити осіб для формування конкурсної комісії. Дві особи від податкового комітету ВРУ, одна особа від комітету ВРУ з питань правоохоронної діяльності, три від КМУ та дві від РНБО. Порядок, спосіб та підстави для відбору таких осіб не визначено навіть у самому проєкті закону. Тобто такий, незвичний та неконституційний, склад конкурсної комісії знову наштовхує на наявність політичного підтексту. Адже, РНБО очолюється Президентом, податковий комітет розробляв проєкт закону і здебільшого складається з представників партії «Слуги народу», а Уряд формується коаліцією або в даному моменті часу фракцією, яка має права коаліції, тобто «Слуги народу». Неконституційним є і порядок внесення кандидатури Прем’єр-міністром України, якому конкурсна комісія подає три кандидатури, з яких він вносить лише одну кандидатуру для призначення Кабінетом Міністрів України. Чим при цьому керується Голова Уряду - невідомо, що, звісно, суперечить статті 19 Конституції України.

Зазначена правова невизначеність створює ризики неможливості у правовий спосіб провести конкурс на посаду директора Бюро та відповідно запуск діяльності органу або навіть визнання неконституційними окремих положень закону про БЕБ.

Підслідність Бюро

Чи справді ліквідуються економічні підрозділи СБУ та Нацполіції, чи усувається дублювання функцій, чи розмежовано підслідність? Що таке аналітична складова та ризик-орієнтований підхід.

В даному випадку, на жаль, керівництво податкового комітету ВР вдається до відвертих популістичних маніпуляцій, адже:

- економічних підрозділів у Нацполіції немає, є департамент стратегічних розслідувань (ДСР НПУ), який дійсно за функціоналом схожий на давно ліквідований департамент захисту економіки держави. ДСР НПУ навіть здебільшого кадрово наповнений ресурсом з ліквідованого підрозділу, але все ж таки назвати його економічним підрозділом чи боротьби з економічною злочинністю не можна. Натомість, саме цей підрозділ на сьогоднішній момент здійснює  відпрацювання у бюджетній сфері, яка безпосередньо пов’язана із економікою в цілому. Пріоритетом для ДСР НПУ є саме держзакупівлі, бюджет, протиправні схеми переведення коштів у готівку так звані «конвертаційні центри», тощо. Зазначений підрозділ у Нацполіції не ліквідується. Відповідно ніяких ліквідацій економічних підрозділів Нацполіції не відбувається за відсутності таких підрозділів.

- ліквідацію економічних підрозділів СБУ варто розглядати лише в сукупності із законопроєктом № 3196-д щодо реформи СБУ. Дійсно у проєкті закону про БЕБ прибирається текстовно економічне спрямування діяльності СБУ, але новою реформою СБУ та новим законом запроваджується так званий контррозвідувальний захист економічного потенціалу, який віднесено до державної безпеки України. Тобто орієнтири на економіку в СБУ залишаються. Щодо підслідності, її ніколи і не було у СБУ щодо злочинів у сфері господарської діяльності. До економічного підрозділу СБУ відноситься департамент контррозвідувального захисту інтересів держави в сфері економічної безпеки, здебільшого працівники цього департаменту виявляли факти кримінальних правопорушень і передавали для реєстрації кримінальних проваджень в інші правоохоронні органи, при цьому могли здійснювати певне оперативне супроводження кримінальних проваджень. Самостійна реєстрація та подальше досудове слідство у злочинах, які не підслідні СБУ, але стосувались певної економічної сфери, можливе лише у разі визначення підслідності прокурором, але це скоріше виключення, ніж правило і мало місце при наявності інших епізодів у провадженні підслідних СБУ, адже порушення правил підслідності має наслідком недопустимість здобутих доказів.

Найголовніше, будь-які загрози протиправного тиску на бізнес зі сторони правоохоронних органів треба розглядати не тільки через суб’єктність, а в першу чергу, через підслідність.

Розробники проєкту закону про БЕБ відверто маніпулюють у своїх виступах застосовуючи словосполучення «економічні злочини», - таких видів злочинів кримінальний кодекс не містить. Розділ VII Кримінального кодексу України (ККУ) визначає кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності, які поділяються за підслідністю між органами Нацполіції та органами, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства (податкова міліція ДФС). Органи Нацполіції здійснюючи досудове слідство у даній категорії кримінальних правопорушень мають незначну статистику, наприклад, по даному розділу ККУ органами Нацполіції було зареєстровано у 2020 році всього 2 875 кримінальних проваджень, органами податкової міліції - 2 078 кримінальних проваджень, з них за статтею 212 «Ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)» - 802 провадження.

В свою чергу частина злочинів інших розділів ККУ, таких наприклад, як стаття 191 ККУ «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем» з розділу VI кримінальні правопорушення проти власності та стаття 366 ККУ «Службове підроблення» - розділ  XVII кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності, і які віднесені до підслідності Нацполіції, охоплюють за своїм застосуванням різноманітні економічні сфери, в результаті чого органи Нацполіції мають можливість здійснюючи досудове розслідування по таким справам втручатись у економічну сферу. Наприклад, за статтею 191 ККУ у 2020 році було зареєстровано 10 516 кримінальних проваджень, за статтею 366 ККУ – 5137 проваджень. Здебільшого за статтями 191 та 366 ККУ реєструються кримінальні провадження пов’язані із державними закупівлями, при цьому слідчими органами відпрацьовується численна кількість підприємств по ланцюгам проходження коштів. За даними правозахисних організацій саме під час досудового слідства по цих кримінальних правопорушеннях фіксується значна кількість звернень протиправного тиску на бізнес (витребування та доступ до документів, допити, проведення огляду чи обшуків). 

Чи змінює проєкт закону підслідність у Кримінальному процесуальному кодексі віддаючи всі кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності та з інших розділів (191 та 366 ККУ) у підслідність новоствореного БЕБ? Ні, законом про БЕБ підслідність не змінюється, адже чинне законодавство вимагає вносити зміни до КПК тільки окремим законом. Отже, для визначення підслідності за новоствореним БЕБ існує інший проєкт закону - 3959-1, розробником якого є інший комітет Верховної Ради - з питань правоохоронної діяльності. Цей проєкт закону прийняли у першому читанні зовсім нещодавно 03 лютого 2021. У цьому проєкті  є визначення підслідності за БЕБ більшості статей кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності: 199, 204, 205-1, 206, 212, 212-1, 218-1, 219, 220-1, 220-2, 222, 222-1, 222-2, 223-1, 223-2, 224, 229, 231, 232, 232-1, 232-2, 233 ККУ, але статті 191 та 366 ККУ не передаються до підслідності БЕБ. Отже, питання про усунення дублювання функцій залишається не вирішеним. Нацполіція продовжить відпрацювання держзакупівель і відповідно досудове слідство у статтях 191 та 366 ККУ, а тому певний процесуальний конфлікт між правоохоронними органами БЕБ та Нацполіцією буде існувати, а бізнес відчувати увагу декількох правоохоронних структур.      

В загальних положеннях проєкту закону зазначено, що на Бюро покладаються завдання щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави. Це є головною смисловою похибкою даного нормативного акту, адже в державі відсутні нормативні визначення правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави. Відповідно, порушуючи основоположний принцип нормотворчості - принцип правової визначеності, законодавець власними руками заклав умови процесуального протистояння між потенціально новоствореним БЕБ та іншими правоохоронними органами. Адже на функціонування економіки держави можуть посягати  кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності, і у сфері використання електронно-обчислювальних машин, і проти власності і навіть проти довкілля.

Коротко про аналітичну функцію Бюро. Законодавці заклали у діяльність БЕБ певну аналітичну складову, ризик-орієнтований підхід, навіть вводяться терміни «кримінальний аналіз» та «аналітичний продукт», але здебільшого це смислові забарвлення, щоб продемонструвати нове бачення діяльності правоохоронного органу. Будь-яке правоохоронне спрямування органу – це виявлення та розслідування кримінальних правопорушень. На сьогоднішній день кожен слідчий, детектив чи оперативний працівник де-факто є аналітиком. Аналізувати інформацію з будь-яких джерел, чи то відкритих, чи з баз даних та викладати причинно – наслідкових зв’язок – це завдання кожного з перелічених суб’єктів. Формалізація у законі якогось «аналітичного продукту», при відсутності його статусу у кримінальному процесі, лише спричинить конфлікт у його подальшому застосуванні його як доказу. Натомість прагнення БЕБ до самостійного виявлення злочинів за статтею 212 ККУ (ухилення від сплати податків), при відсутності взаємодії з Державною податковою службою України, спричинить реєстрацію кримінальних проваджень за вказаною статтею лише на підставі «аналітичного продукту» в результаті ризики протиправного впливу на бізнес лише збільшяться.    

У підсумку

Складається враження, що проєктом закону законотворці – розробники повинні були задовільнити декілька важливих, в першу чергу, політичних умов, а саме:

- максимально публічно ліквідувати податкову міліцію, на противагу невиконаним обіцянкам минулих Президентів;

- утворити новий орган, який би для західних партнерів та суспільства публічно сприймався, як єдиний, що займається економічною злочинністю, при цьому акцентувати увагу про відмінність підходів та аналітичне спрямування нового органу;

- забезпечити призначення керівника цього органу через контрольовану певними політичними колами процедуру.

Натомість прийнятий текст закону закладає підґрунтя потенційного утворення прототипу податкової міліції просто із більш розширеною підслідністю та збільшенням рівня оплати праці, залишаючи можливість органам Нацполіції здійснювати досудове слідство у злочинах, які можуть стосуватись економічних та господарських операцій, а СБУ й надалі випрацьовувати оперативну інформацію, що буде стосуватись контррозвідувального захисту економічного потенціалу держави.     

Процедура призначення керівника є непрозорою, розроблена всупереч діючих законодавчих положень, які визначають, що на посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу.

Аналітична складова діяльності нового органу декларативна. При відсутності нормативного визначення у кримінальному процесі результатів аналітичної діяльності, як певного доказу, лише створюються ризики визнання таких аналітичних результатів в подальшому у кримінальних провадженнях як неналежних та недопустимих доказів.

Окрім того, кожна ліквідація правоохоронних органів в державі, в тому числі шляхом реорганізації, завжди відбувалась через неухильне дотримання положень ст. 3 Конституції України, яка визначає, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Як наслідок працівникам правоохоронних органів (Національної поліції та прокуратури) надавалась можливість скористатись правом переведення у новостворений державний орган після проведення відповідної атестації.  В свою чергу ліквідація податкової міліції без створення законодавчої можливості переведення працівників у новостворений орган не тільки спричинить порушення їх трудових прав та гарантій, а й несе ризики збільшення участі колишніх працівників правоохоронного органу з досвідом у протиправній діяльності направленій на створення умов ухилення від оподаткування. Тим більше, що Верховний Суд України сформулював певну правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Ефективним вирішенням поточної ситуації з діяльністю податкової міліції та необхідністю утворення нового органу з питань протидії злочинам у сфері економіки може бути запровадження моделі, яка реалізована у Республіці Польща, в якій, Департамент по боротьбі з економічною злочинністю, що займається розслідуванням злочинів у сфері економіки та Департамент фінансової інформації, який разом з Генеральним інспектором створює підрозділ фінансової розвідки Польщі, входять до складу підрозділів Міністерства фінансів, що відповідно забезпечує максимально плідну співпрацю та координацію.

Сучасна концепція діяльності ДПС побудована на принципі перетворення ДПС із фіскального органу на сервісну службу. Відповідно задля забезпечення якісної позапланової контрольно-перевірочної роботи необхідно існування контролюючого органу з правоохоронною функцією, що може бути здійснено шляхом перетворення Державної фіскальної служби у новий орган, який би забезпечував аналітичну діяльність, позапланову контрольно-перевірочну роботу і виконання правоохоронних функцій, маючи у своєму складі відповідні підрозділи детективів (слідчих) та підрозділ боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом. Координація Мінфіном діяльності Держфінмоніторингу, Державної податкової служби України, Державної митної служби України, Державної аудиторської служби та перетвореної Державної фіскальної служби України створила б максимальний ефект у аналітичному запобіганні вчинення правопорушень та злочинів, їх своєчасному виявленню, подальшій протидії та якісному розслідуванню. На сучасному етапі з метою приведення у відповідність норм Податкового кодексу України, які регулюють діяльність податкової міліції, потрібна розробка Міністерством фінансів України відповідної концепції у сфері протидії загрозам фінансово-економічним інтересам держави з подальшим затвердженням її Урядом згідно з вимогами Регламенту Кабінету Міністрів України. 

П.С. До речі, Міністерство юстиції України рекомендує Мінфіну запропонувати Президентові України застосувати право вето щодо закону "Про Бюро економічної безпеки України".