Про реформу податкового контролю і не тільки

За попередні роки в державі було створено передумови для безпідставного та протиправного тиску на бізнес-середовище, яке здійснювалось правоохоронними органами з використанням можливостей кримінального процесу.

Вказана тенденція продовжує залишатись і на даний час, така ситуація потребує негайного втручання з метою припинення неправомірного тиску на бізнес, а органи податкової міліції, як такі, що найчастіше взаємодіють із платниками податків, в першу чергу потребують якісного, а головне системного реформування.

На жаль, на сьогоднішній день не можна констатувати, що робота в даному напрямку, в тому числі законотворча, відбувається системно і з урахуванням всіх факторів, обставин та особливостей діяльності такого спеціального органу. В першу чергу, можна зауважити, що законодавчі напрацювання здійснюються без урахування стратегічних правових наслідків для існуючих норм в різних галузях права, таких як, цивільне, адміністративне та господарське.

Для більш конкретного розуміння ситуації можна взяти приклад навколо реформування окремих норм кримінального та кримінального процесуального закону, які пропонуються в проекті Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо особливостей кримінального провадження в податкових відносинах та питань адміністрування податків і зборів" (реєстр №3448 від 10.11.2015 р.).

Запропоновані законопроектом норми начебто направлені на припинення зловживань з боку слідчих підрозділів податкової міліції при здійсненні ними досудового слідства, при цьому пропонується закріпити в кримінальному кодексі визначення, що під фактичним ненадходженням до бюджетів чи державних цільових фондів коштів розуміється несплата узгоджених грошових зобов’язань у встановлені законом строки.

На перший погляд запропонована норма начебто дійсно забезпечить можливу правову кваліфікацію з боку слідчих підрозділів дій службових осіб платника податків лише після узгодження сум податкових зобов’язань. Але зазначена пропозиція має і значну кількість негативних правових наслідків у разі її запровадження і, головне, може не вирішити поставленого перед нею завдання.

По-перше, зосередження акценту щодо встановлення факту фактичного ненадходження тільки після адміністративного та остаточного оскарження у судовому порядку, може сприяти більшому розвитку корупційних проявів саме на етапі такого адміністративного та судового оскарження. Тим більше, що яскравим прикладом такого підтвердження може свідчити суперечлива судова практика по одних і тих самих податкових оскарженнях, в деяких випадках, суддями адміністративного суду приймались по однотипних справах діаметрально протилежні рішення в один судовий день.

По-друге, узагальнення правового підходу у визначенні несплачених сум податків і закріплення їх на рівні закону навпаки може сприяти негативному розвитку і збільшенню схем та обсягів ухилення від оподаткування. Адже у випадках дійсного ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах і ще й з можливим розкраданням бюджетних коштів скасування податкового повідомлення рішення фактично означатиме індульгенцію на скоєні дії, що звичайно, при відсутності належного покарання буде породжувати нові, більш зухвалі по обсягах злочини. Також, слід зауважити, що в деяких випадках саме оперативність проведення тих чи інших невідкладних слідчих дій може створити перспективи направлення кримінального провадження до суду із обвинувальним актом, а при несвоєчасному їх проведенні така можливість може бути втрачена у зв’язку із знищенням доказів.  

По-третє, Кримінальний процесуальний кодекс містить чіткі критерії повідомлення про злочин, а тому встановлення на законодавчому рівні заборони контролюючому органу направляти (доводити до відома у будь-якій іншій формі) матеріали перевірки платника податків до органів досудового розслідування, прокуратури до моменту закінчення строку сплати узгодженого грошового зобов’язання, який визначений пунктом 57.3 статті 57 цього Кодексу, буде конфліктувати із іншими правовими нормами. Зокрема, тими, що регламентують право будь-яких правоохоронних органів здійснювати свою діяльність з метою отримання інформації чи доказів. Наприклад, зазначені матеріали перевірки можуть бути витребувані іншим правоохоронним органом, прокуратурою чи навіть вилучені за ухвалою суду по іншим кримінальним провадженням, і встановлення заборони через норму закону буде суперечити іншим нормам КПК чи спеціальних законів.

В четвертих, інститут доказування в різних галузях права, цивільному, адміністративному, господарському базується на узагальненні та неупередженості правового підходу, який би не мав формулювань під індивідуальні ситуації. Відокремлення в процесуальних нормах, як не обов’язковими для суду вироків, якими затверджено угоду про визнання винуватості щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 205, 212, 212-1, 358, 366 Кримінального кодексу України, може порушувати такий баланс відокремлюючи окремі види правових ситуацій.

А головне, вищезазначена запропонована зміна зовсім не вирішує поставлене перед нею питання, адже проблематика тиску на бізнес з використанням кримінального процесу відбувається здебільшого не через кримінальні провадження зареєстровані у відношення платника податків. А з використанням кримінальних проваджень за фактом скоєння злочину щодо так званих «фіктивних» підприємств, при цьому практикується реєстрація кримінальних проваджень саме по так званих «транзитних» підприємствах із складенням актів перевірок, які не будуть оскаржені чи навіть довідок (досліджень) із визначенням сум несплачених податків. В тому числі, із реєстрацією супутніх злочинів за фактом фіктивного підприємництва чи службового підроблення.

В рамках досудового слідства по таких провадженнях проводяться обшуки та вилучення на підприємствах, які лише мали взаємовідносини із такими контрагентами, і платники податків фактично не можуть оскаржити  дії слідчого щодо вилучення ТМЦ, документів, обладнання чи грошових коштів адже не є стороною по справі і навіть не суб’єктом, що фігурує у фабулі кримінального провадження.

В подальшому проведення перевірок в рамках вже існуючих кримінальних проваджень буде фактично нівелювати будь-яку норму, що забороняє реєстрацію кримінального провадження, а адміністративні суди будуть суб’єктивно сприймати докази отримані в рамках кримінального процесу.  

В сучасних умовах запровадження мораторію на проведення перевірок, дія якого не розповсюджується на перевірки призначені у відповідності до  кримінального процесуального закону, актуальність питання висвітленого у даному листі є дійсно значущою. Адже слідчими органами ДФС може збільшитись неконтрольована кількість перевірок призначених в рамках розслідування кримінальних проваджень за фактами фіктивного підприємництва чи службового підроблення. Саме такий протиправний підхід, на жаль, розповсюджений у даний час, і його поява та розвиток не залежить від права на реєстрацію кримінального провадження за результатами податкової перевірки.

На думку громадськості, яка спирається на всебічне вивчення існуючої проблеми, в тому числі, із врахуванням позиції захисту бізнесу та навіть позиції слідчих підрозділів, проблема полягає саме у спотвореному правозастосуванні нових норм кримінального процесуального кодексу (КПК), з моменту його введення у 2012 році.

Інститут процесуального керівництва, запроваджений новим КПК, передбачає саме здійснення керування процесом розслідування злочинів з боку органів прокуратури, а не застосування застарілих підходів контролю без будь-якої відповідальності. Здійснення слідчими невластивих їм функцій, таких як негласні слідчі розшукові дії, і при цьому залишення посад оперуповноважених, які не мають повноважень фактично зумовлюють подвоєння функцій слідчого в забезпеченні постійного інформування процесуального керівника прокуратури про будь-які дії та організацію і виконання процесу розслідування.

Органи прокуратури, які до часу нововведень у КПК здійснювали лише контроль за діяльністю правоохоронних органів отримали функції процесуальних керівників і не змінили підхід з контролю на керівництво процесом розслідування із максимальною долею відповідальності за результати такого розслідування.

При цьому вплив на слідчого з боку процесуального керівника прокуратури і породжує відсутність самостійності і незалежності, що також сприяє розвитку корупційних проявів з боку прокуратури саме під час такого впливу на хід досудового розслідування.

Так, наприклад, п. п. 2.5, п.2 Наказу ДФС від 31 липня 2014 року N 22 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків» передбачає письмове повідомлення слідчого підрозділу і передачу матеріалів перевірки для прийняття рішення згідно з положеннями КПКУ на 10 робочий день з дня, наступного за днем отримання органом державної фіскальної служби інформації про вручення платнику податків податкових повідомлень-рішень, вимог та рішень щодо єдиного внеску (у разі відсутності заяви або скарги платника податків щодо їх адміністративного оскарження), у разі оскарження в адміністративному порядку прийнятих за результатами перевірки податкових повідомлень-рішень, вимог та рішень щодо єдиного внеску не пізніше 5 робочих днів за днем закінчення процедури адміністративного оскарження. Тобто, вже існує правова норма, що забороняє передачу матеріалів до закінчення адміністративного оскарження.

Але за вимогою прокуратури всі акти перевірок вважаються повідомленням про злочини і тому підлягають обов’язковому внесенню до єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР). При цьому не враховується суб’єктивна сторона злочину, яка повинна характеризуватись встановленим прямим умислом та об’єктива сторона, що потребує нормативного обґрунтування скоєних порушень. Не внесення актів перевірок до ЄРДР може кваліфікуватись як приховування злочину, навіть якщо слідчими підрозділами вже на начальному етапі визначається необґрунтованість та безпідставність висновків ревізора-інспектора.

В подальшому, органами прокуратури вже по зареєстрованих кримінальних провадженнях вимагається виконання від слідчого дій стосовно платника податків, оскільки прокуратурою виконується функція процесуального керівництва.

Також, як свідчить остання практика, органи прокуратури не дають можливості приймати об’єктивне процесуальне рішення слідчим підрозділам фінансових розслідувань, які закривають кримінальні провадження на підставі скасованого податкового повідомлення – рішення, і користуючись правом процесуального надзору скасовують постанови про закриття проваджень та вимагають проведення слідчих дій, які по суті вже є протиправними.

Визначення та упередження засобів неправомірного тиску з боку податкової міліції не можливо розглядати лише в контексті діяльності відокремленого цього органу.

На жаль, в результаті спроб захисту бізнесу з боку законодавчої влади здійснюється лише боротьба з наслідками, а не з причиною, адже причина також полягає у неякісному, протиправному, і безвідповідальному складанні актів податкових перевірок іншими структурними підрозділами ДФС. 

Відсутність нормальної кадрової політики в системі податкового аудиту, неприйнятно занижений рівень заробітної плати встановлений для податкових ревізорів інспекторів, а головне відсутність персональної відповідальності за складені акти перевірок зумовлюють породження правових наслідків у вигляді податкових повідомлень рішень на підставі протиправних, а інколи зовсім надуманих висновків по актах перевірок.

При тому, що Податковим кодексом визначені чіткі критерії при яких визначається правомірність податкових операцій значна кількість актів перевірок базується на припущеннях, і які інколи суперечать нормам кодексу.

Контролюючий орган не позбавлений права викладати в акті перевірки власні суб'єктивні висновки і не несе відповідальності за їх безпідставність, саме це і породжує значну кількість протиправних кримінальних проваджень, які просто внесені до ЄРДР на підставі акту перевірки.

Запровадження персональної відповідальності максимально зменшить появу таких актів перевірок, що в значній мірі розвантажить слідчі підрозділи від безперспективних  кримінальних проваджень, відповідно зменшиться тиск на підприємництво та зменшаться можливі корупційні прояви в цій сфері.

 

Ситуативні зміни кримінальних та процесуальних норм, що стосуються діяльності податкової міліції свідчать про відсутність чіткого стратегічного та об’єктивного бачення діяльності такого правоохоронного органу із спеціальними фіскальними функціями, яким на даний час є податкова міліція.

Запропоновані зміни, які знайшли своє місце у законопроекті «Про фінансову поліцію», на думку громадськості, є непідготовленими, з деякими внутрішніми протиріччями, складеними без системного врахування сучасних проблемних питань, а головне, без чіткого бачення орієнтирів функціонального призначення такого органу.

Сучасні реалії диктують формування дистанційного підходу для аналізу діяльності підприємницького середовища, розвитку потужного інформаційно-аналітичного центру та максимального позбавлення контакту із платником податків. А тому створення нового органу із штатом детективів, які будуть мати повноваження слідчих знову нівелює будь-яке дистанційне документування, аналіз та інформаційне відпрацювання адже у слідчих результат один – зареєстровані кримінальні провадження та направлення їх до суду.  

 

На сьогоднішній день, специфіка сучасної податкової міліції зумовлює наявність значного досвіду у відпрацюванні податкової та оперативної інформації, користуванні значної кількості наявних інформаційних ресурсів, на жаль, такий суттєвий досвід використовується інколи в протиправних цілях. Що звичайно зумовлює негативне ставлення до правоохоронного органу в цілому та створює негативний суспільний резонанс.

Але в разі чіткого і правильного спрямування, при цьому повноцінного забезпечення правами та обов’язками, а також соціальними гарантіями діючих досвідчених працівників податкової міліції, із зменшенням чисельної їх кількості, може сприяти розвитку запобіжної (превентивної) функції, щодо можливого ухилення від оподаткування та розкрадання коштів.

 

Запровадження орієнтирів та запобіжників на упередження бюджетного розкрадання, яке може відбуватись через схемі використання так званих «транзитних» чи «фіктивних» платників, в першу чергу, може бути реалізовано поки що діючою системою податкової міліції.

 

Значні обсяги протиправних дій з боку співробітників податкової міліції зумовлені правовою невизначеністю тих сфер, з якими вони ведуть боротьбу, а саме: конвертаційні центри, схемний податковий кредит, зустрічні потоки та інше.

Вкрай необхідним є нормативне визначення критеріїв оцінки таких дій, їх суспільно небезпечних наслідків, цей процес не є швидким, а тому система реформування може базуватись на короткострокових планах.

Наприклад, визначення піврічного плану результатів діяльності щодо викриття схем розкрадання державний коштів чи майна із чітким визначенням критеріїв оцінки, запровадить деяку процесуальну конкуренцію між правоохоронними органами МВС, податкової міліції, СБУ, які по цей час перетинаються у діяльності, що пов’язана із викриттям економічних злочинів.

 

Суттєве реформування потребує аналізу діяльності правоохоронних органів з урахуванням не допущення створення протиправної прогалини, що стане породженням нових кримінальних правопорушень і нанесенню державі збитків.

 

На жаль, складний механізм кадрового відбору, передбачений новим законом «Про фінансову поліцію», який містить порядок конкурсного відбору самої кадрової комісії, зумовить зупинення діяльності фіскального контролю за бюджетними коштами на значний період. Тим більше, що навіть після комплектування особового складу за квотним принципом, злагодженість досвідчених працівників, їх керівників, та молодих спеціалістів буде відбуватись надто повільно і, не гарантовано, що ефективно.

 

Ситуація із станом бюджетного наповнення, на даний час, є вкрай складною, але її вирішення можливе лише із одночасним комплексним підходом організації контролю за використанням бюджетних коштів, який органи фінансової інспекції України не можуть здійснювати в значній мірі, адже не мають оперативних та слідчих функцій.

Автор не є прихильником сучасного стану справ у податковій міліції, навпаки, працюючи понад п’ять років адвокатом на стороні захисту бізнесу може із впевненістю повідомити про вкрай незадовільний стан правоохоронних органів та грубому порушенні прав платників податків.

Але, з урахуванням особливості політико-економічної ситуації в країні, коли в країні проводиться антитерористична операція, контроль за бюджетним наповненням та використанням коштів обов’язково повинен здійснювати спеціальний орган, реформування якого в цей час необхідно максимально зменшити, адже середня ланка управління поки що містить досвідчених працівників, яких необхідно лише правильно спрямувати та забезпечити неупередженість їх діяльності і своєрідну процесуальну незалежність.

 

Незначні організаційні зміни у діяльності ДФС можуть сприяти зменшенню кількості перевірок та створенню таких результатів перевірок, які не породжують негативних правових наслідків для загальної маси платників податків, а вже на етапі перевірки будуть мати судову перспективу.

Здійснення процесуального контролю з боку прокуратури, на жаль спрямоване саме на компенсацію втрачених повноважень загального нагляду за бізнес-середовищем, а тому зміна процесуальної реєстрації кримінального провадження за статтею 212 та 212-1, суттєво не змінить можливий тиск на бізнес і буде реалізовуватись через інші супутні злочини за статтями 191, 205, 358, 366 ККУ, що буде ускладнювати можливість будь-якого оскарження дій правоохоронних органів.

А тому суттєво важливим є зменшення нераціонального процесуального контролю, яке можливе також за рахунок якості перевірочних матеріалів, що будуть створені за результатами діяльності оперативних підрозділів, завданням яких по суті є оперативна робота, а не допоміжні функції слідчим органам по виконанню доручень.

Відновлення роботи оперативних підрозділів, як органу дізнання, який здійснює дистанційне інформаційне документування, бере відповідність за зібрані матеріали, встановлення всіх ознак злочину і може стати початком зменшення тиску на бізнес. Адже з початку якісна оперативна робота, а потім слідчі дії.  

 

Погляд на ситуацію із діяльністю податкової міліції комплексно може дати підґрунтя для зародження нового правоохоронного органу, який спочатку треба сформувати де-факто, після чого реалізовувати де-юре.