Справа "АМКУ vs Ostchem": переосмислення антитрастового законодавства

5 вересня 2019 року Антимонопольний комітет України вперше з 1995 року прийняв рішення про примусовий поділ монополіста – групи Ostchem.  Підхід до правозастосування, що допустив Комітет у цій справі, викликав багато дискусій, та є важливим для майбутнього українського антитрасту. 

1. Примусовий поділ було застосовано до групи, яка не була визнана такою, що займала монопольне становище протягом останнього року до прийняття рішення.

Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» примусовий поділ застосовується по відношенню до суб’єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище. Право визначати чи займає той чи інший суб’єкт монопольне становище належить органам Антимонопольного комітету України. Однак, Комітет не визнає компанію монополістом безстроково. Монопольне становище компанії обмежується певним періодом часу, який зазначається в рішенні Комітету та зазвичай рахується роками. В інші часові проміжки, не зазначені в рішенні Комітету, компанія вважається такою, що не займає монопольне становище.

Рішенням Комітету було визнано, що протягом 2014 року, 2015 року, 2016 року та 2017 року суб’єкт господарювання у складі чотирьох компаній ПрАТ «Сєвєродонецьке об’єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» та ТОВ «НФ Трейдінг Україна» займали монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив. Чи займала, чи не займала група монопольне становище в останньому часовому періоді перед прийняттям рішення – 2018 році – Комітетом не було встановлено.

Отже, примусовий поділ, відповідно до прийнятого АМКУ рішення, може застосовуватись до групи, яка була визнана Комітетом монополістом за минулі періоди (роки), та не вважається такою, що займає монопольне становище, в останній перед прийняттям рішення період часу.

2. Примусовий поділ було застосовано до групи, яка має ринкову частку 35,45%.

Відповідно до даних АМКУ ринкова частка групи в 2017 році складала 35,45%. При цьому комітет зазначає, що зниження ринкової частки групи у 2017 році (2016 рік - 55,56 %) пояснюється зупинкою виробництва добрив заводами в І кварталі 2017 року.

Однак, Комітетом не було встановлено чи відновила група свою частку в 2018 році, чи займає монопольне становище, та з якою долею ринку. При цьому АМКУ вказує на суттєве погіршення фінансових результатів групи. Якщо за 9 місяців 2017 року «Азоти» показали плюсову рентабельність, то за 9 місяцями 2018 року група перейшла від рентабельності до збитковості. ПрАТ «Рівнеазот» перейшло від рентабельності продажів в 20% до збитковості в -17 %, ПАТ «Азот» – від 11 % до –6 %, ПрАТ «Сєвєродонецьке об’єднання Азот» – від 27 % до -195 %. Це могло бути як причиною, так і наслідком зниження ринкової частки у порівнянні з попередніми періодами.

Отже, за рішенням АМКУ примусовий поділ може застосовуватись до групи, ринкова частка якої складає 35,45% (за Законом структурною ознакою монопольного становища на ринку є перевищення 35%).

3. Покарання за вчинені групою порушення були застосовані до окремих компаній групи.

За рішенням АМКУ суб’єкт господарювання у складі чотирьох компаній була визнана винною у вчиненні двох порушень:

- штучне завищення собівартості виробництва, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації добрив;

- недопоставка мінеральних добрив покупцям, внаслідок зупинення виробництва.

За одне з порушень до відповідальності у вигляді штрафу було притягнуто лише одного з суб’єктів господарювання – ТОВ «НФ Трейдінг Україна». За друге порушення до відповідальності у вигляді примусового поділу було притягнуто інших трьох суб’єктів господарювання – ПрАТ «Сєвєродонецьке об’єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот». 

Отже, за умови визнання групи винною у вчиненні порушення, покарання може накладатись не на всю групу, а на окремі компанії з групи. Яку, повторюсь, усю було визнано винною у обох порушеннях. І, відповідно, розмір штрафу може розраховуватись на основі показників фінансової звітності одного суб’єкта господарювання.

4. Примусовий поділ є видом відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В Законі України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» (діяв до 11.01.2001) норма про примусовий поділ була розміщена в розділі «Державний контроль за дотриманням антимонопольного законодавства». Відповідно вона застосовувалась не як вид покарання (відповідальності), а як інструмент для припинення порушення, усунення умов, що йому сприяли та недопущення порушень в майбутньому.

В Законі України «Про захист економічної конкуренції», що є діючим сьогодні, норма про примусовий поділ переміщена до розділу «Відповідальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції». Зазначене з одного боку говорить про те, що примусовий поділ є видом відповідальності. З іншого боку в цьому ж розділі міститься норма про відшкодування шкоди, спричиненої порушенням, в судовому порядку. Що за такою логікою дозволяє її також віднести до виду відповідальності.

З прийнятого Комітетом рішення слідує, що примусовий поділ – є одним з видів відповідальності. 

5. За одне з порушень до трьох компаній з групи було застосовано виключно одне покарання – примусовий поділ.

Група компаній була визнана винною, як вже зазначала вище, у вчиненні двох порушень. За одне порушення на одну з компаній групи було накладено штраф, за друге порушення до інших трьох компаній групи було застосовано примусовий поділ.

Зазначене свідчить про те, що Комітет добровільно відмовився від визначення примусового поділу як додаткового виду покарання, та кваліфікував його як основний та самодостатній вид відповідальності. Для прикладу, Європейська комісія ділила монополістів  за процедурою добровільного поділу, яка не передбачала накладення штрафу. Однак, таке «звільнення від відповідальності» монополіст отримував в обмін на взяті на себе добровільно зобов’язання розділитись за попередньо погодженою з конкурентним відомством моделлю. Відповідно поділ відбувався швидко, а держава не витрачала час  та ресурси на судові оскарження і забезпечення примусового виконання рішення.

Отже, відповідно до прийнятого Комітетом рішення, у разі застосування до монополіста примусового поділу, на нього не може бути накладено штраф.

6. Штраф за порушення, вчинене групою було накладено на суб’єкта господарювання з групи, доходи якого за останній період суттєво знизились.

За одне з двох інкримінованих групі порушень до відповідальності було притягнуто не всі компанії групи, а лише одного суб’єкта господарювання – ТОВ «НФ Трейдінг Україна». Хоча рішенням Комітету зазначені зазначені компанії були визнані єдиним суб’єктом господарювання.

Це впливає на розмір штрафу, що за законодавством не може перевищувати 10% доходу (виручки) суб’єкта господарювання за попередній рік.

За грудень 2014 року – квітень 2015 року групою було реалізовано тільки аміачної селітри на суму більше 2 млрд. грн.

За 2 півріччя 2016 року покупцями було сплачено за мінеральні добрива, реалізовані групою, більше 6 млрд. грн.

За 1 півріччя 2017 року – більше 2 мільярдів грн. (період зупинки виробництва).

Виручка ТОВ «НФ Трейдинг Україна» за 2017 рік (період зупинки виробництва) склала 9,6 млрд. грн.

А у 2018 році, який брався за основу для визначення розміру штрафу, виручка ТОВ «НФ Трейдинг Україна» впала на 800% - до 1 млрд. грн. І вже до цієї цифри було застосовано штраф, який склав 107 млн грн. Доходи інших компаній групи не були враховані у цьому штрафі.

Отже, штраф за вчинене групою порушення може бути накладений на одного з суб’єктів господарювання групи, який має значно менший дохід (виручку) ніж група в цілому.

7. Нове порушення, вчинене групою під час розслідування не пов’язаного з ним іншого порушення, не стало приводом для відкриття нової справи.

Комітетом здійснювалось розслідування справи щодо «цінового» зловживання групою монопольним становищем протягом 2014 – 2015 років. В 2017 році групою було вчинено нове порушення – обмеження виробництва. Однак, зазначене не стало приводом для відкриття нової справи. Розслідування порушення у вигляді обмеження виробництва відбувалось в рамках справи щодо «цінового зловживання».

При цьому голова АМКУ пояснив виданню «Економічна правда», що штраф не було застосовано до всіх компаній групи, щоб уникнути ризику його кваліфікації як подвійного покарання в рамках одного рішення. Отже, розслідування цих порушень в рамках однієї справи чи двох окремих - мало значення.

І це не дивлячись на те, що подвійного покарання і так не було б, оскільки група визнана винною у вчиненні двох окремих порушень, що є відмінними за характером дій, проміжком часу, що минув між ними, та інтересами, яким вони шкодять. 

……………………………..

І наостанок. Перше подання про попередні висновки (завершальна стадія розслідування) було направлено відповідачам в квітні 2017 року. Потім, зі слів голови АМКУ, влітку 2017 року він забрав собі справу у державного уповноваженого, що здійснював розслідування. Зазначене, за його інформацією, було викликано неякісним проведенням розслідування останнім. До літа 2019 року справа дорозслідувалась головою та в серпні 2019 результати було винесено на засідання комітету. Якщо б рішення було прийнято в 2018 році, то навіть за умови накладення штрафу виключно на одну компанію групи ТОВ «НФ Трейдинг Україна» останній міг би скласти не 100, а 900 млн. грн. 

 

Використані в блозі цифри та дані отримані з проекту рішення Антимонопольного комітету України, опублікованому ЕП за посиланням:

https://www.epravda.com.ua/rus/publications/2019/09/12/651547/