Як замовнику пройти через період підвищеної активності Держаудитслужби?

Нюанси оскарження висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель після укладення договору про закупівлю

Одним із найпоширеніших видів фінансового контролю, який здійснює Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба), є моніторинг процедури закупівлі. За результатом здійснення такого моніторингу посадова особа Держаудитслужби складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Такі висновки зазвичай містять вимогу усунути виявлені порушення, наприклад, шляхом розірвання або визнання недійсним, нікчемним договору про закупівлю, припинення зобов’язань за договором, забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та інше.

Практика оскаржень висновків Держаудитслужби свідчить про те, що за умови залучення спеціалістів, належної підготовки, та ретельної розробки алгоритму оскарження замовник з великою ймовірністю зможе довести свою позицію в суді.

По-перше, треба мати на увазі, що строк на звернення до суду за оскарженням висновку Держаудитслужби становить 10 робочих днів з моменту його оприлюднення – законом встановлено більш стислий строк, ніж загальний строк за КАС України.

По-друге, не рекомендуємо нехтувати правом замовника звернутись до Держаудитслужби за роз’ясненням змісту висновку та зобов’язань замовника, визначених у висновку. Замовник може звернутись за таким роз’ясненням протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку. Поширеною практикою є ненадання відповіді на такі запити замовника. Проте ненадання відповіді може бути перевагою під час обґрунтування позиції замовника в процесі судового розгляду, адже значна кількість висновків містить вимоги, які є нечіткими та невизначеними. Відсутність відповіді Держаудитслужби на запит замовника може бути підтвердженням того, що контролювальний орган сам не до кінця розуміє, як виконувати свою вимогу.

По-третє, законодавство України надає замовнику п’ять робочих днів із моменту опублікування висновку на надання аргументованих заперечень до висновку у випадку, якщо замовник прийняв рішення оскаржувати висновок до суду. Рекомендуємо дотримуватися зазначеної вимоги законодавства України, адже вона є імперативною, тобто обов’язковою.

По-четверте, наступним та найважливішим етапом є підготовка та подання позовної заяви до суду з проханням визнати протиправним та скасувати висновок. Проаналізуємо найбільш поширені «неточності» висновків Держаудитслужби, завдяки яким у переважній більшості справ замовникам вдавалося досягти успіхів під час судового оскарження.

Поширеною практикою є зазначення у висновку Держаудитслужбою такого положення: «Здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору». Із зазначеного видно, що Держаудитслужба не конкретизувала, яких саме заходів необхідно вжити, не визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.

Верховний Суд неодноразово, зокрема в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 4 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, висловлював правову позицію, згідно з якою можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Тобто нечітке формулювання вимог щодо заходів, яких має вжити замовник, може бути однією з підстав для скасування висновку Держаудитслужби.

Крім того, Держаудитслужба у висновках може вимагати вжити заходів щодо розірвання договору, який був укладений за результатами проведення закупівлі. У більшості випадків зазначена вимога є такою, що порушує основоположний принцип права – принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов’язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може  призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Суд приймав рішення, що висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже, цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а).

Навіть якщо під час судового розгляду буде встановлено порушення вимог законодавства України у процедурі закупівлі та за умови, що в матеріалах судової справи будуть відсутні докази того, що виявлені Держаудитслужбою порушення мали шкідливі наслідки й призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали збитків бюджету, суд, застосувавши принцип пропорційності, може прийняти рішення про скасування висновку Держаудитслужби.

Також трапляються випадки, коли рішення Держаудитслужби неможливо виконати без порушення вимог законодавства України, зокрема правових підстав для виконання таких рішень немає. Тобто, з одного боку, існує висновок Держаудитслужби, який в обов’язковому порядку необхідно виконати, а з іншого боку, правові підстави для такого виконання відсутні та внаслідок виконання висновків замовником можуть бути порушені вимоги законодавства України. Так, законодавством України передбачені виключні підстави, за яких договір може бути визнано недійсним або нікчемним або договір може бути розірвано в односторонньому порядку, також такі підстави можуть бути зазначені в договорі. Для прикладу розглянемо досить поширену ситуацію: Держаудитслужба вимагає у висновку застосувати наслідки нікчемності договору. Статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено п’ять підстав, за наявності яких договір є нікчемним, та наведений перелік є вичерпним. Тобто якщо ситуація не підпадає під статтю 43 ЗУ «Про публічні закупівлі» та договір про закупівлю не містить додаткових підстав для визнання договору нікчемним, то виконати висновок Держаудитслужби без порушення вимог законодавства України фактично неможливо. Зазначене може бути підставою для скасування висновку Держаудитслужби у судовому порядку.

Окрім вищевикладеного, необхідно пам’ятати, що кожна ситуація є індивідуальною і велике значення під час судового розгляду відіграє належне обґрунтування фактичних обставин справи та доведення того, що під час проведення закупівлі замовником не було допущено порушень вимог законодавства України або порушення були незначними та вимога щодо усунення порушень є неспівмірною з допущеними порушеннями.