Підписано Закон про право слідчих і прокурорів обмежувати роботу бізнесу

Підписано Закон про право слідчих і прокурорів обмежувати роботу бізнесу «при наявності підстав вважати»!

Вчора повернуто із підписом Президента України Закон України про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення механізмів притягнення юридичних осіб до відповідальності за підкуп посадових осіб іноземних держав або про право слідчих і прокурорів обмежувати роботу бізнесу «при наявності підстав вважати», що бізнес може «перешкодити» розслідуванню (законопроект 11443), або «Закон про розкуркулення» ( автор ідеї назви Закону - Олександр Бабіков).

Як було зазначено в пояснювальній записці Метою прийняття проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення механізмів притягнення юридичних осіб до відповідальності за підкуп посадових осіб іноземних держав» (далі – проєкт Закону) є забезпечення виконання Україною взятих на себе зобов’язань з імплементації Рекомендації Ради Організації економічного співробітництва та розвитку (далі – ОЕСР) щодо подальшої боротьби з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях та запровадження ефективного механізму притягнення юридичних осіб до відповідальності, який відповідатиме Конвенції ОЕСР про боротьбу з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях.

Однак, під високими назвами та матеріями, маємо чергове пробиття вже пробитого дна.

Згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом (стаття 2 КК України). Інститут так званої «кримінальної відповідальності юридичних осіб» функціонує в КК України не в класичному розумінні цього поняття, а в тому виді, який допускає вітчизняна кримінально-правова доктрина. Застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичної особи, як міра її «відповідальності» за вчинення від її імені та в її інтересах кримінального правопорушення, є похідним від кримінальної відповідальності відповідної фізичної особи.

Без встановлення в діянні складу кримінального правопорушення, фізичної особи, яка вчинила злочин, доведення у встановленому законом порядку її вини, настання кримінальної відповідальності неможливе.

Проте, змінами до статті 96-3 КК України окремо запроваджується можливість застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру, незалежно від притягнення до кримінальної відповідальності фізичної особи та незалежно від встановлення фізичної особи, дії або бездіяльність якої підпадають під ознаки відповідного діяння.

Підставою для застосування таких заходів є встановлені фактичні обставини, що свідчать про:

вчинення її уповноваженою особою, її засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником або членом наглядової ради від імені та/або в інтересах юридичної особи суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 3692 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу;

незабезпечення здійснення покладених на уповноважену особу юридичної особи законом чи установчими документами юридичної особи обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення від імені та/або в інтересах юридичної особи суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу

незабезпечення виконання покладених на уповноважену особу юридичної особи законом або установчими документами юридичної особи обов’язків щодо здійснення нагляду та/або контролю за діями осіб, які діють від імені юридичної особи або за дорученням її уповноважених осіб, є членами її колегіальних органів або найманими працівниками, що призвело до вчинення від імені та/або в інтересах юридичної особи суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 3692 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу;

вчинення від імені та/або в інтересах юридичної особи суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 3692 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу, з відома її уповноважених осіб, засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника, члена наглядової ради.

За таких обставин без підтвердження у встановленому законом порядку факту вчинення відповідного кримінального правопорушення, застосування будь-яких кримінально-правових заходів (в тому числі до юридичної особи) буде вважатися безпідставним актом сваволі держави.

Ну а зміст поняття «встановлені фактичні обставини, що свідчать про…» та «суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 3692»! Встановлені фактичні обставини? Хто їх встановлює? Орган досудового розслідування?

З такого змісту формулювання неможливо чітко визначити, у який спосіб та в якому порядку ці обставини мають бути встановлені та зафіксовані, що вказує на непрозорість такого механізму.

У свою чергу КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.

Використання запропонованої конструкції «суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння» вказує на іншу категорію діянь, відмінну від тих, що визначені КК України.

Складаючи відповідну формулу математичну, я вважаю, що діяння підпадає під ознаки діяння = встановлення фактичних обставин!

Окрім того доповнено КК України новою статтею 96-10-1 «Додаткові (нефінансові) заходи кримінально-правового характеру», якою передбачається надати визначення «тимчасового обмеження діяльності юридичної особи» і встановити заборону для юридичної особи протягом визначеного судовим рішенням строку здійснювати певний вид та/або види діяльності.

Варто зазначити, що Основним Законом України за кожним закріплено право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Також у цьому контексті слід враховувати вимоги частини четвертої статті 12 Господарського кодексу України щодо встановлення виключно Конституцією України та законом обмежень щодо здійснення підприємницької діяльності, а також переліку видів діяльності, в яких забороняється підприємництво, та частини третьої статті 246 цього Кодексу щодо встановлення так само виключно законом підстав і порядку обмеження та зупинення діяльності суб’єктів господарювання, а також повноважень уповноважених органів приймати відповідні рішення.

Варто також зазначити, що відповідно до статті 18 КК України суб’єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. З урахуванням наведеного слід звернути увагу, що юридична особа не підпадає під дію гарантованої статтею 62 Конституції України презумпції невинуватості. Як вбачається з наведеного вище, юридична особа не може бути суб’єктом злочину, а отже не може притягатися до кримінальної відповідальності. Хоча юридична особа може здійснювати визначені законодавством певні дії, проте такі «дії» не мають суб’єктивної сторони, у них відсутні інтелектуальний і вольовий аспекти. За діями юридичної особи стоять визначені законом чи установчими документами фізичні особи, діяння яких можуть і повинні за певних умов оцінюватись на предмет дотримання кримінально-правових заборон. Суб’єктивна сторона діяльності таких фізичних осіб містить і інтелектуальний, і вольовий аспекти.

Про оцінку вказаного Закону цікаво вказано у висновку Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради – «На відміну від унормованої Законом України «Про правотворчу діяльність» юридичної техніки у цьому законопроєкті застосовується літературний прийом, що характерний для художніх творів та є неприпустимим для офіційно-ділового стилю. Зокрема, це стосується таких виразів як «спроби юридичної особи ухилитися від застосування стосовно неї заходів кримінально-правового характеру, перешкоджати кримінальному провадженню у будь-який інший спосіб» (частина перша статті 4838 КПК України у редакції законопроєкту), «визнання юридичною особою свого зв’язку із суспільно небезпечним діянням, обов’язки юридичної особи щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення» (частина друга статті 483-18 КПК України у редакції законопроєкту). В результаті застосування такого літературного прийому юридична особа штучно ототожнюється з фізичною особою».

Підсумовуючи, хотів би зазначити, що завтра знову почнуть кричати про необхідність скасування як «правок Лозового».

А нам, адвокатам, в цьому правовому невігластві працювати!