Нові інструменти контролю за іноземними субсидіями в ЄС

12 січня 2023 року[1] набрав чинності Регламент щодо іноземних субсидій, які спотворюють внутрішній ринок ЄС[2] (далі – Регламент)[3]. Документ був запропонований Європейською Комісією (далі – ЄК, Комісія) у травні 2021 року та погоджений Європейським парламентом і Радою в рекордно короткий термін у червні 2022 року.

Мета прийняття Регламенту – рівні правила гри

Метою його прийняття стало відсутність будь-яких механізмів впливу на викривлення внутрішнього ринку ЄС від іноземних субсидій. Так:

- Антимонопольні правила ЄС і правила щодо контролю за злиттями не дозволяють Комісії брати до уваги, чи могла компанія отримати вигоду від спотворюючих іноземних субсидій.

- Правила ЄС щодо державної допомоги застосовуються лише до допомоги, наданої державами-членами ЄС. Навпаки, субсидії, надані урядами країн, що не входять до ЄС, не підпадають під контроль державної допомоги ЄС, навіть якщо вони впливають на єдиний ринок.

- Правила СОТ щодо субсидій та інструменти захисту торгівлі ЄС застосовуються до товарів, що є предметом торгівлі, але не застосовуються, коли іноземні субсидії спрямовуються на фінансування інвестицій, злиттів, пропозицій в процедурах закупівель або коли йдеться про послуги.

- Регламент щодо прямих іноземних інвестицій[4] спрямований на боротьбу з загрозами, які створюють іноземні поглинання та інвестиції для безпеки та громадського порядку держав-членів.

- Існуюча система державних закупівель ЄС не розглядає спотворення на ринках закупівель ЄС, спричинені іноземними субсидіями.

Необхідність врегулювання зазначеної прогалини була спричинена тим, що: - значна частина іноземних інвестицій в ЄС надходить від країн, які традиційно використовують державну допомогу для своїх компаній (США, Швейцарія, Канада); - країни-члени ЄС та європейські компанії вже понад 50 років діють під жорсткими правилами державної допомоги та контролю з боку ЄК.

Регламент доповнить суттєві наявні контролюючі та правозастосовчі повноваження ЄК у сфері конкуренції, контролю за концентрацією та державною допомогою, прямими іноземними інвестиціями і правилами торгівлі.

Сфера застосування Регламенту

Регламент застосовується до всіх видів економічної діяльності підприємств в ЄС: охоплюються концентрації (злиття та поглинання), процедури державних закупівель та інші ринкові ситуації.

Нові правила дають Комісії повноваження розслідувати фінансові внески, надані країнами, що не входять до ЄС, компаніям, які займаються економічною діяльністю в ЄС. Основа цього регулювання складається з трьох компонентів:

1) Зобов’язання компаній повідомляти Комісію про концентрацію, яка передбачає фінансовий внесок уряду країни, що не входить до ЄС, якщо: об’єкт придбання або один з учасників концентрації або спільне підприємство генерує оборот в ЄС щонайменше 500 мільйонів євро та залучений іноземний фінансовий внесок становить щонайменше 50 мільйонів євро;

2) Зобов’язання для компаній повідомляти Комісію про участь у процедурах державних закупівель, якщо: очікувана вартість контракту становить щонайменше 250 мільйонів євро та залучений іноземний фінансовий внесок становить щонайменше 4 мільйони євро від країни, що не входить до ЄС;

3) Для всіх інших ринкових ситуацій Комісія може почати розслідування за власною ініціативою (ex-officio), якщо вона має підозри про залучені спотворюючі іноземні субсидії. Це включає в себе можливість запитувати ad hoc нотифікацію для процедур державних закупівель і менших концентрацій (нижче порогових значень) або щодо інвестицій «з нуля».

Що таке іноземні субсидії та які з них будуть спотворювати внутрішній ринок

Регламент надає визначення іноземних субсидій[5] через наявність 4 кумулятивних ознак (знову ж таки, як і в правилах державної допомоги): 1) фінансовий внесок; 2) наданий країною не членом ЄС; 3) перевага (для отримувача); 4) вибірковість заходу підтримки.

Визначення спотворення внутрішнього ринку буде знайомо всім, хто працює із конкурентним правом або державною допомогою.

Спотворення на внутрішньому ринку існує, якщо: іноземна субсидія може покращити конкурентну позицію суб’єкта господарювання на внутрішньому ринку; і при цьому вона фактично або потенційно негативно впливає на конкуренцію на внутрішньому ринку.

Спотворення буде визначатись ЄК відповідно до встановлених індикаторів[6].

Регулювання оперує оціночними поняттями щодо категоризації іноземних субсидій на ті які «найімовірніше спотворять внутрішній ринок» або «ймовірно не спотворять внутрішній ринок».

До першої категорії (most likely to distort)[7] потрапляють іноземні субсидії: - надані підприємству у скрутному становищі, яке припинить свою діяльність у коротко- чи середньостроковій перспективі за відсутності будь-якої субсидії; - у формі необмеженої гарантії за боргами або зобов'язаннями підприємства, а саме без будь-яких обмежень щодо суми чи тривалості такої гарантії; - захід фінансування експорту; - які безпосередньо сприяють концентрації; - які дозволяють підприємству подати невиправдано вигідну тендерну пропозицію і виграти відповідний контракт.

У цих випадках, спотворення ринку презюмується і ЄК не потрібно точно доводити його наявність. Звісно, компанії, які перебуватимуть під розслідуванням ЄК, можуть доводити відсутність спотворення ринку, надаючи відповідну інформацію та документи.

До другої категорії (unlikely to distort)[8] відносяться випадки, якщо: - загальна сума іноземної субсидії підприємству не перевищує 4 мільйонів євро протягом будь-якого послідовного періоду в три роки; - загальна сума іноземної субсидії підприємству не перевищує суму державної допомоги de minimis (200 тисяч євро) протягом будь-якого послідовного періоду в три роки; - іноземна субсидія спрямована на відшкодування шкоди, спричиненої стихійними лихами чи надзвичайними подіями.

Поза цими двома категоріями ЄК повинна буде встановлювати наявність спотворення внутрішнього ринку, що потребуватиме детального економічного аналізу впливу іноземної субсидії на її отримувача та його позицію на внутрішньому ринку.

Як вплине Регламент на бізнес у цифрах

Щодо концентрацій. Очікується приблизно 30 компаній щорічно, які повинні подавати заяви на концентрацію. При цьому, плата за концентрацію складатиме від 5 до 500 тисяч євро. Якщо під час розслідування ЄК виявить порушення, компанія-отримувач субсидії зобов’язана буде повернути субсидію, якщо цього недостатньо – можуть бути застосовані і інші обмежуючі заходи.

Закупівлі. Супроводжуючі витрати на компанію приблизно такі ж як і для концентрацій. Очікується від 13 до 36 справ щодо закупівель щорічно (залежно від рівня порогів).

Інші ринкові ситуації. Очікується 30-45 справ щорічно, включаючи злиття та закупівлі.

Чому важлива державна допомога

Нове регулювання оперує великою кількістю термінів із «державної допомоги»: перевага, вибірковість, нормальні ринкові умови, економічна та неекономічна діяльність, де мініміс, балансуючий тест тощо.

Цей новий інструмент доповнює діючі правила державної допомоги Союзу, які стосуються спотворень внутрішнього ринку, спричинених субсидіями держав-членів. Передбачається запровадження схожої системи із подібними інструментами оцінки субсидії, заходами впливу та регулюючими (контрольними) повноваженнями.

Регламент має усунути цю очевидну диспропорцію: країни-члени ЄС та європейські компанії знаходяться під жорстким регулюванням правил державної допомоги; іноземні компанії, які діють на спільному ринку ЄС, не підпадають під дію жодних правил контролю за субсидуванням і можуть отримувати переваги в економічній діяльності, що у підсумку може призводити до спотворення спільного ринку.

Отже, саме оцінка правил контролю за державною допомогою країн-членів як ефективних, призвела до необхідності контролю і іноземних субсидій. Якби не цей аргумент, то для забезпечення сприятливих умов конкуренції з американськими та китайськими компаніями, скоріш за все, було б прийнято рішення про відміну правил контролю за державною допомогою в ЄС (або залишення лише принципів та рамкових правил).

Замість висновків

Можна резюмувати, що зазначене регулювання матиме значний вплив на всі іноземні компанії, які працюють на території ЄС. У господарській діяльності такі компанії мають враховувати необхідність надання ЄК всіх документів, якими може бути передбачена державна допомога (протягом останніх 3 років). Для цього необхідним буде завчасно проаналізувати господарську діяльність на предмет наявності будь-яких податкових та інших преференцій, завчасне планування транзакцій, якісний менеджмент та оцінка ризиків тощо.  

Для участі у тендері генеральний підрядник повинен буде надати ці документи не лише на себе, а ще на субпідрядників та основних постачальників. Така підготовка буде варта зусиль, адже ринок публічних закупівель ЄС складає більше 14 % ВВП.



[1] у повному обсязі з 12 жовтня 2023 року

[2] Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market (надалі – Регулювання)

[3] Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market

[4] The Foreign Direct Investment Regulation

[5] Стаття 3 Регламенту

[6] Сума іноземної субсидії; Природа (характер) іноземної субсидії; Ситуація конкретного підприємства, включаючи його розміри, ринки або сектори, на яких вони діють; Рівень і розвиток економічної діяльності підприємства на внутрішньому ринку; Мета та умови наданої іноземної субсидії, як і її використання на внутрішньому ринку.

[7] Стаття 5 Регламенту

[8] Стаття 4 Регламенту