«Тендерный демпинг». Методы противодействия. Ч. 3

В настоящей статье мы с вами поговорим о том, какие же все таки существуют методы противодействия «тендерному демпингу»?

Впредыдущей статье: «Тендерный демпинг». Поведениезаказчика. Расчет колебания цены. Ч. 2. мыс вами поговорили о том:

-Какие у заказчика варианты поведения при применении «тендерного демпинга»? 

-Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания(увеличения) цены товара, какие при этом применяются злоупотребления и какэтого избежать?

-По какой формуле осуществляется расчет колебания (увеличения) цены единицытовара?

Внастоящей статье мы с вами поговорим о том, какие же все таки существуют методыпротиводействия «тендерному демпингу»?

________________________________________________________________________________

Какие существуют методы противодействия «тендерномудемпингу»?

На мой взгляд, для того, чтобы максимально эффективно защитить интересыгосударства в лице заказчика, необходимо использовать целый комплекс мер попротиводействию «тендерному демпингу», к основным из таких мер можно отнести:

1)       Диверсификация рисков.

Заказчик параллельно, соблюдаятребования ч. 7 ст. 2 Закона Украины «О публичных закупках» не избегая от проведенияпроцедуры открытых торгов, публикует несколько закупок с аналогичным предметомзакупки, предполагая, что победителями аукционов будут разные участники. И вслучае, если какой-то из победителей аукционов попытается злоупотребить законодательством,либо откажется исполнять свои обязательства в рамках заключенного договоразакупки, то расторгая договорные отношения с таким участником, заказчик безущерба для выполнения производственных задач будет обеспечен товаром в рамкахдоговоров заключенных с другими победителями закупок с аналогичным предметом.

2)       Планирование стратегическихзапасов.

Заказчик долженпланировать свои закупки таким образом, чтобы в случае, если победительаукциона (сторона договора закупки) попытается злоупотребить законодательством,либо откажется исполнять свои обязательства в рамках заключенного договоразакупки, заказчик  без ущерба длявыполнения производственных задач будет обеспечен товаром за счет наличиястратегических запасов товара, в количестве, необходимом для нормальногообеспечения производственных нужд заказчика в период с момента публикации новой закупки с аналогичным предметомзакупки (товаром) до завершения такой закупки.

3)       Обеспечение тендерного предложения.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О публичных закупках», обеспечение тендерного предложения -предоставление обеспечения исполнения обязательств участника перед заказчиком,возникших в связи с предоставлением тендерного предложения, в виде такого обеспечения,как гарантия.

Согласно абз. 1,3 ч. 1 ст. 24 Закона Украины «О публичных закупках», заказчикимеет право отражать в тендерной документации условия, относительнопредоставления обеспечения тендерного предложения, размер которого в денежномвыражении не должен превышать 0,5% ожидаемой стоимости закупки, в случаепроведения закупки работ и 3 % ожидаемой стоимости закупки, в случае проведениязакупки товаров и услуг.

Согласно ч. 3 ч. ст. 24 Закона Украины «О публичныхзакупках», обеспечение тендерного предложения не возвращается в случае:

- отзыва тендерного предложения участникомпосле окончания срока его представления, но до того, как истек срок, напротяжении которого тендерные предложения считаются действующими;

- не подписания участником, который признан победителем, договора  закупки;

- не предоставление победителем в срок, определенный в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закона Украины«О публичных закупках», документов, подтверждающих отсутствие оснований, предусмотренных статьей17 ЗаконаУкраины «О публичных закупках»;

- не предоставление победителем обеспечения выполнения договора  закупки после получения уведомления онамерении заключить договор, если предоставление такого обеспеченияпредусмотрено тендерной документацией.

Таким образом, использование вышеизложенного видаобеспечения, позволит заказчику мотивировать участников соблюдать определенныйзаконом порядок действий, а в случае его нарушения, заказчик получает право невозвращать такому участнику размер уплаченного им ранее обеспечения тендерногопредложения.

 Обеспечение выполнения договоразакупки.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О публичныхзакупках», обеспечение выполнениядоговора закупки - предоставлениеобеспечения исполнения обязательств участника перед заказчиком по договору  закупки.

Согласно ч. 1, 2 ст. 26 Закона Украины «О публичныхзакупках», заказчик имеет правотребовать от участника-победителя внесения им не позднее даты заключениядоговора закупки обеспечения выполнения такого договора, если внесение такогообеспечения предусмотрено тендерной документацией. Размер обеспечениявыполнения договора закупки не должен превышать 5% стоимости договора.

Таким образом, использованиевышеизложенного вида обеспечения, позволит заказчику мотивировать победителя(сторону договора закупки) надлежащим образом исполнять свои договорныеобязательства и как дополнительная санкция, в случае нарушения им такихобязательств (в т.ч. отказа от их выполнения до увеличения цены  единицы товара, используя «тендерныйдемпинг»), позволит заказчику не возвращать победителю (стороне договоразакупки) размер уплаченного им ранее обеспечения выполнения договора закупки.

  Штрафные санкции.

Заказчик должен предусмотретьналичие в условиях договора штрафных санкций, которые будут мотивироватьпобедителя (сторону договора закупки) надлежащим образом исполнять своидоговорные обязательства. Для практического использования в договорах закупки (поставки)может быть применена подобная формулировка:

«вслучае невыполнения своих обязательств (сторона договора закупки) обязан :

-оплатить заказчику штраф в размере 20%* от стоимости товара, в случае нарушениясроков поставки определенных договором;

-оплатить заказчику штраф в размере 8%* от стоимости товара, в случае поставкитовара ненадлежащего качества.»

*размеруказан условно и определяется на усмотрение заказчика, исходя из принципа «чемвыше штраф, тем больше мотивация исполнять договорные обязательства», не выходяза пределы разумности.

6)       Гарантийные письма.

Согласно абз. 1 ч. 3ст. 22 Закона Украины «О публичных закупках», тендерная документация можетсодержать информацию в соответствии с законодательством, которую заказчиксчитает необходимой в нее включить.

С учетомвышеизложенного, законодатель не ограничивает заказчика в объеме информации всоставе тендерной документации, которая позволит заказчику надлежащим образомпровести публичную закупку и максимально защитить интересы государства. По моемумнению, к информации, которая достаточно эффективно может это обеспечить, можноотнести гарантийные письма, а именно:

6.1) гарантийноеписьмо, подтверждающее согласие участника заключить договор закупки и договоробеспечения выполнения договора закупки (в случае если такое обеспечениеопределено тендерной документацией заказчика), в редакциях заказчика.

6.2) гарантийноеписьмо, подтверждающее выполнение участником своих обязательств, в сроки, вкачестве и в количестве определенном тендерной документацией и договоромзакупки.

6.3) гарантийноеписьмо, подтверждающее согласие участника с механизмом расчета изменения ценыединицы товара, в порядке, определенном тендерной документацией и договоромзакупки (в случае, если такой механизм определен тендерной документацией идоговором закупки).

6.4) гарантийноеписьмо, подтверждающее действительность цены единицы товара, определеннуюучастником по результатам аукциона, с момента заключения договора закупки доокончания срока его действия. Таким образом, участник, в случае если он будетпризнан победителем и с ним в последствии будет заключен договор закупки, смомента заключения договора закупки до окончания срока его действия,отказывается применять положения п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичныхзакупках», даже если рыночная цена единицы товара увеличится относительно ценыединицы товара, определенной по результатам аукциона (предусмотренной договоромзакупки)*.

Либо альтернативнаяформулировка,

гарантийное письмо,подтверждающее действительность цены единицы товара, определенную порезультатам аукциона на протяжении 60календарных дней** с даты заключения договора закупки. Таким образом,участник, в случае если он будет признан победителем и с ним в последствиибудет заключен договор закупки, на протяжении 60 календарных дней** отказывается применять положения п. 2 ч. 4ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», даже если рыночная цена единицытовара увеличится относительно цены единицы товара, определенной по результатамаукциона (предусмотренной договором закупки)*.

Либо альтернативнаяформулировка,

гарантийное письмо,подтверждающее*:

-действительность ценыединицы товара, определенную по результатам аукциона, размер которой будетсоответствовать размеру в договоре закупки, в случае, если такой участник будет признан победителем и с ним, впоследствии, будет заключен договор закупки.

- изменение ценыединицы товара, предусмотренной договором закупки, возможно в случае, еслирыночная цена единицы товара увеличится болеечем 5 %***, но не более, чем определено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «Опубличных закупках».

*дляболее эффективной защиты интересов государства, заказчик должен предусмотретьналичие похожего (адаптивного к тексту договора) положения в основном текстедоговора закупки;

**срок указан условно и определяется на усмотрение заказчика. Рекомендую неприменять срок менее 45 календарных дней, что позволит исключить участие впубличной закупке недобросовестных участников, которые намерены применять«тендерный демпинг» и повышать цену единицы товара сразу после заключениядоговора закупки; 

***размер указан условно и определяется наусмотрение заказчика.

6.5) гарантийноеписьмо, подтверждающее, согласие участника (при наступлении обстоятельств,определенных п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках»), чтодокументом, подтверждающим колебания цены единицы товара на рынке относительноцены определенной по результатам аукциона (предусмотренной договором закупки)будет справка/сертификат, выданный: ГП«Госвнешинформ», Торгово-промышленная палата Украины, Государственная службастатистики Украины и др.** В таком случае, стороны руководствуются среднимарифметическим показателем (между минимальным и максимальным значением)рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону***, подтвержденных справкой/сертификатом,выданным вышеизложенным органом. При этом, информация в справке/сертификатедолжна учитывать условия поставки и оплаты товара, определенные договоромзакупки.*

*дляболее эффективной защиты интересов государства, заказчик должен предусмотретьналичие похожего (адаптивного к тексту договора) положения в основном тексте договоразакупки;

**органуказан условно и определяется на усмотрение заказчика;

***заказчикдолжен указать свой регион.

Одновременно следуетотметить, что вышеизложенные гарантийные письма, не являются определяющими вразрешении разногласий сторон, но они как минимум смогут подтвердить позициюучастника на этапе подачи его тендерного предложения.

_________________________________________________________________________________

Взавершение цикла статей, посвященных «тендерному демпингу», скажу следующее,что каждый заказчик должен относиться к распоряжению бюджетным средствам стакой же осторожностью, как и со своими личными средствами. И выполняяадминистративно-распорядительную функцию, прежде всего, необходиморуководствоваться интересами государства, а потом уже думать о реализации  собственных амбиций. Таким образом, понимаяэто,  распорядители бюджетных средствперед публикацией соответствующей закупки, прежде всего, должны:

-просчитать все возможные риски, которые могут возникнуть во время проведениязакупки и исполнения договора;

-разработать методы противодействия, которые не позволят  участнику/победителю злоупотреблятьзаконодательством;

-отразить в тендерной документации и в проекте договора закупки условия, которыене позволят участнику/победителю аукциона злоупотреблять законодательством иобеспечат максимальную защиту интересов государства.

Искренненадеюсь, что мои статьи станут полезными, прежде всего для заказчиков(распорядителей бюджетных средств), которые принимая во внимание вышеизложенныерекомендации, на местах, на практике, будут защищать интересы государства ивносить свою лепту в борьбу с возможными злоупотреблениями законодательством.