«Тендерный демпинг» как инструмент победы в публичных закупках. Ч.1

В настоящей статье мы с вами: - Разберем, что такое "тендерный демпинг"?* *на мой запрос, ни в Google ни в Wikipedia не обнаружилось отражения схожих формулировок, в связи с чем, осмелюсь предположить об ее аутентичности, при этом, одновременно, не скрыв

Запоследние несколько лет в Украине произошло много серьезных изменений, которыекардинально поменяли порядок проведения публичных закупок: изменилосьзаконодательство, был создан и заработал специальный портал электронныхзакупок, закупки стали осуществляться открыто. Теперь каждый пользователь, невыходя из уютного дома или офиса, в онлайн режиме может наблюдать как, и накакие цели расходуются бюджетные средства. Казалось бы, изменения существенныеи на лицо, все честно и открыто, но в нашей стране разве бывает так? Мое мнение– Нет!  И почему это так, я вам расскажув цикле своих статей, посвященных публичным закупкам, и начну с «тендерногодемпинга».

Вэтой мы с вами:

-Разберем, что такое "тендерный демпинг"?*

*намой запрос, ни в Googleни в Wikipedia не обнаружилось отражения схожих формулировок, в связи с чем,осмелюсь предположить об ее аутентичности, при этом, одновременно, не скрываюнадежд, что предложенный мною термин войдет в профессиональный оборот лиц,занимающихся публичными закупками.

- Детально и поэтапно рассмотрим, в чемзаключаются основные недостатки Закона Украины «О публичных закупках», которыепозволяют применять «тендерный демпинг»?

________________________________________________________________________________

Итак, начнем…

1)    Что такое «тендерныйдемпинг»?

 «Тендерный демпинг» - умышленное, с целью победы ваукционе, занижение участником цены своего тендерного предложения, состоимостью единицы товара ниже рыночной.

2) В чем заключаются основныенедостатки Закона Украины «О публичных закупках», которые позволяют применять «тендерныйдемпинг»?

Согласно ст. 3 Закона Украины«О публичных закупках», одним из принципов публичных закупок является принцип«максимальной экономии и эффективности».

Согласно ч. 1 ст. 28 ЗаконаУкраины «О публичных закупках»,
оценка тендерных предложений производитсяавтоматически электронной системой закупок на основе критериев и методикиоценки, указанных заказчиком в тендерной документации, и путем примененияэлектронного аукциона.

Критериемоценки, в случае осуществления закупки товаров, работ и услуг, которыепроизводятся, выполняются или предоставляются не по отдельно разработаннойспецификации (техническим проектом), для которых существует постояннодействующий рынок, является цена.

Согласно ч. 4 ст. 28 ЗаконаУкраины «О публичных закупках»,
после оценки предложений заказчикрассматривает тендерные предложения на соответствие требованиям тендернойдокументации из перечня участников, начиная с участника, предложение которого порезультатам оценки определено наиболее экономически выгодным.

Согласно ч. 6 ст. 28 Закона Украины«О публичных закупках», по результатам рассмотренияи оценки тендерного предложения заказчик определяет победителя и принимаетрешение о намерении заключить договор.

Сучетом вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

-  одним из принципов осуществления публичныхзакупок является принцип «максимальной экономии и эффективности»;

-   оценкатендерных предложений производится автоматически электронной системой закупок (дляосновной массы закупок) на основании критерия – цена;

-заказчик рассматривает тендерныепредложения на соответствие требованиям тендерной документации из перечняучастников, начиная с участника, предложение которого по результатам оценкиопределено наиболее экономически выгодным;

- порезультатам рассмотрения и оценки тендерного предложения заказчик обязанопределить победителя и принять решение о намерении заключить договор.

Принимая во вниманиевсе вышеизложенное, для победы в публичных закупках, для любого участниканеобходимо соблюсти всего лишь два ключевых условия:

1) надлежащим образомоформить тендерное предложение, соответствующее требованиям тендернойдокументации заказчика;

2) по результатамаукциона предложить наименьшую цену (товара, услуги, работы).

Если с первым условием справиться можно при участииквалифицированного юриста, то второе условие явно противоречит основномупринципу предпринимательства «получение прибыли» (ч. 2 ст. 3 Хозяйственногокодекса Украины). Таким образом, во время проведения публичной закупкивозникает прямой конфликт интересов – у заказчика намерение максимальносэкономить, у участника – максимально заработать. Забегая немного вперед,анализируя сухую статистику проведенных публичных закупок, следует отметить,что последний зачастую, одерживает победу и, далее я объясню как.

По причине того, что в Украине основная масса публичных закупоктоваров осуществляется за счет применения именно «тендерного демпинга» ибезоговорочным лидером среди них традиционно являются закупки ГСМ, наглядно напримере закупки бензина марки А-95 поэтапно разберем основной механизмзлоупотребления*.

*важно сразу отметить, чтонастоящий механизм применим относительно закупки товаров, в понимании п. 32 ст.1 Закона Украины «О публичных закупках», стоимостью, которая равняется либопревышает 200 тыс. грн. (абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закона Украины «О публичных закупках»).

Этап первый «АУКЦИОН»

Заказчик,например, коммунальное предприятие одного из городов Украины объявляет закупкубензина марки А-95 для обеспечения своих производственных потребностей.Процедура закупки – открытые торги. Система публичных закупок определяетконкретную дату аукциона. В аукционе принимают участие два или более участников(согласно ч. 2 ст. 20 Закона Украины «О публичных закупках»). По результатамаукциона на основании критерия оценки цена, система публичных закупокавтоматически формирует и публикует протокол раскрытия тендерных предложений,который представляет собой перечень участников, начиная с участника, которыйпредоставил наименьшую цену и, как правило, в большинстве случаев эта ценасформирована на основании стоимости единицы товара, которая значительно ниже отрыночной, что на первый взгляд выглядит абсолютно не логичным.

Далее,как того требует законодательство (см. выше), заказчик рассматриваетпредложение такого участника на предмет соответствия тендерной документации иесли его предложение соответствует то законодатель обязывает заказчикаопределить такого участника в качестве победителя и принять решение о намерениизаключить с ним договор (см. выше).

Этап второй «ЗАКЛЮЧЕНИЕ ИИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА»

Согласно ч. 1 ст. 36 ЗаконаУкраины «О публичных закупках», договор закупки заключается в соответствии снормами Гражданского кодекса Украины и Хозяйственного кодекса Украины с учетомособенностей, определенных Законом Украины «О публичных закупках».

Согласно п. 2 ч. 4 ст.36 Закона Украины «О публичных закупках»,
существенные условия договора закупки не могут изменяться после его подписаниядо выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая измененияцены единицы товара не более чем на 10 процентов в случае колебания цены такоготовара на рынке, при условии, что указанное изменение не приведет к увеличениюсуммы, определенной в договоре.

Руководствуясьвышеизложенными нормами, стороны заключают договор закупки, заказчик публикуетего в системе публичных закупок и закупка приобретает статус «завершена». Сэтого момента отношения сторон уже не регулируются нормами Закона Украины «Опубличных закупках», а регулируется нормами Гражданскогои Хозяйственного кодекса Украины. Понимая это, а также учитывая то, чтона настоящем этапе, заказчик уже не может отклонить тендерное предложениеучастника и перейти к рассмотрению предложения следующего участника (абз. 2 ч.4 ст. 28 и ст. 30 Закона Украины «О публичных закупках»), с целью поднятиязаведомо заниженной цены тендерного предложения, победитель аукциона (сторонадоговора), как правило, не поставляя ни единой единицы товара, сразу же послезаключения договора, используя возможности п. 2 ч.4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», оформляет и предоставляетзаказчику для подписания дополнительное соглашение о изменении цены единицытовара в пределах 10 процентов, подтверждая соответствующими документамиуполномоченного органа колебание (увеличение) цены такого товара на рынкеотносительно цены единицы товара его тендерного предложения. Но мы, то с вамиуже знаем, что на самом деле никакого колебания (увеличения) не было, а былоприменено умышленное занижение цены с целью победы в аукционе «тендерныйдемпинг». Одновременно следует отметить, что победитель аукциона (уже сторонадоговора закупки), на протяжении всего срока действия договора можетнеограниченное количество раз воспользоваться возможностями п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичныхзакупках» и повышать в вышеизложенном порядке стоимость единицы товара, получая,таким образом, сверхприбыль и, по моему мнению, причина тому не только обычнаяжажда наживы недобросовестных участников, а и упущения законодателя, которыйсоздал благоприятные условия для такого поведения.

Взавершение, на ум приходит фраза «с тобойбудут поступать так, как ты с собой позволишь поступать» и государство смомента начала функционирования системы публичных закупок по сегодняшний деньпока еще не предприняло ни каких мер, для того, чтобы  этому противодействовать. Имеется здесь чей-тозлой умысел, или как у нас принято закон писался «быстро под кого-то», об этом можнотолько догадываться.

________________________________________________________________________________

Вследующей статье «Тендерный демпинг». Поведение заказчика.Расчет колебания цены. Ч. 2.мы с вами поговорим о том:

-Какие у заказчика варианты поведения при  применении «тендерного демпинга»?

-Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания(увеличения) цены единицы товара, какие при этом применяются злоупотребления и какэтого избежать?

-По какой формуле осуществляется расчет колебания (увеличения) цены единицы товара?