Окремі аспекти оцінки адвокатом ухвали суду про надання дозволу на обшук

Адвокат має оцінити не тільки дотримання вимог КПК при проведенні обшуку, а й оцінити чи було дотримано вимоги КПК під час розгляду слідчим суддею клопотання про надання дозволу на обшук

Не вдаючись до теоретичних засад проведення слідчої дії обшуку , зазначимо, що обшук – це один з найефективніших способів отримання стороною обвинувачення доказів . Адвокат, здійснюючи захист у кримінальному провадженні, має з особливою увагою поставитися не тільки до дотримання вимог КПК при проведенні слідчої дії обшуку, а й оцінити цю слідчу дію, так би мовити , комплексно , втому числі оцінити чи було дотримано вимоги КПК слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку.

У постанові Колегії Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду № 754/12820/15к від 05.02.2019 року зазначені наступні висновки щодо повноважень суду першої інстанції при оцінці доказів на предмет допустимості доказів, отриманих під час обшуку: 

« 41. На підставі викладеного, Суд дійшов до висновку, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.»

Враховуючи викладену позицію суду касаційної інстанції , вважаємо , що оцінюючи комплексно слічду дію обшук стороні захисту доцільно встановити, яким чином було проведено розгляд клопотання про надання дозволу на обшук, та, відповідно, чи є ухвала слідчого судді законною та обґрунтованою.

Яким чином стороні захисту перевірити дотримання вимог КПК під час розгляду слідчим суддею клопотання про надання дозволу на обшук ?

На думку автора статті , з метою повного та об’єктивного дослідження ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук адвокат -захисник має звернутися до суду з клопотанням про отримання копії технічного запису судового засідання по розгляду клопотання про надання дозволу на обшук.

Зауважимо, що у статті 42 КПК право на ознайомлення з технічним записом судового процесу передбачено для особи у статусі «обвинувачений». «Обвинуваченим» особа стає після того, як обвинувальний акт відносно неї переданий до суду, тобто після завершення досудового розслідування. В той же час , законодавець очевидно пов’язав право «обвинуваченого» на доступ до технічного запису судового розгляду не будь-якого судового процесу, а лише того, на якому розглядається обвинувачення по суті. У ст. 42 КПК не зазначено прямої вказівки на право підозрюваного знайомитися з журналом чи технічним записом судового розгляду, який здійснений слідчими суддям на стадії досудового розслідування.

В той же час, за частиною 5 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Непрямо , але всеж таки зазначено право сторони захисту на отримання доступу до технічного запису судового процесу по розгляду слідчим суддею клопотання про надання дозволу на обшук у ч.4  ст. 107 КПК.

 Відповідно до абзацу 2 ч. 4 ст. 107 КПК слідчий суддя, суд може обмежити чи заборонити доступ сторін кримінального провадження з боку захисту до результатів технічного запису з метою забезпечення недопустимості розголошення відомостей досудового розслідування у разі, якщо на обґрунтування клопотання про проведення обшуку слідчий, прокурор надали результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

З наведених положень ч.4 ст. 107 КПК вбачається , що сторона захисту має право на доступ до технічного запису судового засіданні , в якому слідчий суддя розглядав клопотання про обшук. Більше того , відмовити стороні захисту у наданні доступу до технічного запису судового засідання, чи обмежити доступ суд має право виключно у тому випадку , коли клопотання про надання дозволу на обшук обґрунтовано матеріалами НСРД .

В той же час , навіть якщо клопотання про надання дозволу на обшук обґрунтовано матеріалами НСРД обмежити доступ захисту до технічного запису судового засідання це право суду , а не обов’язок. Тому, в залежності від обставин (наприклад , вже було здійснено відкриття матеріалів ( в.т.ч. НСРД) у порядку 290 КПК) варто все рівно звертатися з відповідним клопотання про надання копії технічного запису судового розгляду клопотання про надання дозволу на обшук.

Отримання копії технічного запису судового розгляду слідчим суддею клопотання про обшук має вагоме значення для встановлення недопустимості доказів, отриманих під час обшуку .

Так, відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими є також докази, що були отримані, зокрема :

 під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Тобто , повним технічним записом судового засідання вважається той запис , який був здійснений судом із застосуванням аудіо та відеозаписувальних пристроїв.

Отже, якщо ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук постановлена слідчим суддею без фіксації судового розгляду за допомогою аудіо-відеозаписувальних пристроїв (тобто без повної фіксації судового розгляду ), то всі докази отримані під час обшуку проведеного за такою ухвалою є НЕДОПУСТИМИМИ.

У зв’язку з цим , вважаємо , що захист має у кожному конкретному випадку з’ясовувати чи була здійснена повна фіксація судового розгляду слідчим суддею клопотання про обшук.

Зауважте, що при поданні клопотання про надання доступу до технічного запису судового розгляду необхідно сплатити судовий збір відповідно до ст. 4 ЗУ «Про судовий збір».

Верховний суд у вже згаданій постанові № 754/12820/15к від 05.02.2019 року констатував, що можливість оспорити законність ухвали про надання дозволу на проведення обшуку « … з'являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, «право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати і коментувати усі надані докази … для того, щоб вплинути на рішення суду».

Таким чином , сторона захисту на стадії судового розгляду може надати суду власне обґрунтування тим чи іншим порушенням КПК , які були вчинені при вирішенні слідчим суддею клопотання сторони обвинувачення про надання дозволу на обшук.  Зверніть увагу ,що в разі отримання відомостей , які сторона захисту планує використовувати у суді необхідно виконати вимоги п.11 ст. 290 КПК України та відкрити такі відомості стороні обвинувачення, інакше суд не може взяти до уваги зібрані захисником відомості , що підтверджуватимуть порушення законності при постановлені ухвали про надання дозволу на обшук.

Варто зазначити, що норми щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів набирали чинності з 1 січня 2019 року.

Станом на 2019 рік значна кількість місцевих судів не була обладнана належною кількістю відеозаписувальної техніки в залах судових засідань, аби забезпечити повне фіксування судового розгляду, в тому числі , судового розгляду , який здійснювався слідчими суддями .

У зв’язку з ситуацією, що склалась Рада суддів України постановила рішення № 6 від 25.01.2019 року « Щодо забезпечення організації роботи судів в частині фіксування судового засідання технічними засобами». У вказаному рішенні Рада суддів констатувала, що станом на січень 2019 року дотримання вимог ч.5 ст. 27 КПК України в частині фіксування судового розгляду за допомогою аудіо-відео записувальні пристрої неможливо забезпечити у ряді місцевих судів. У зв’язку з цим Рада суддів постановила звернутися до суб’єктів права законодавчої ініціативи з пропозицією відкладення внесення змін до ч.5 ст. 27 КПК, тобто відтермінування введення повної технічної фіксації судового розгляду за допомогою аудіо та відео-записувальної техніки.

Однак, незважаючи на таке реагування суддівського корпусу відкладення введення в дію змін до ч. 5 ст. 27 КПК не відбулося.

Тобто , з 01.01.2019 року судовий розгляд у кримінальному провадженні у тому числі розгляд слідчими суддями клопотань про надання дозволу на обшуку має здійснюватися з повною фіксацією судового засідання на аудіо-відеозаписувальні пристрої.