Достовірність: допит експерта

Диявол грає з нами, коли ми не мислим точно.

Спочатку існував тільки вічний, безмежний, темний Хаос.

Легенди і міфи Стародавньої Греції 

Предметом мікродослідження є достовірність висновку судової експертизи як доказу, методика дослідження висновку на предмет помилок пізнання (онтологічних помилок) з акцентом на економічні дослідження (оцінки об’єктів, визначення збитків і т.п.) На тему допустимості доказу досить багато написано. Певно із-за норми Конституції, практики ЄСПЛ - питання ж дослідження на предмет достовірності вкрай мало розкрите в літературі.

Висновок експерта ніхто не читає. Звичайно твердження перебільшене (не набагато), але для звичайної людини висновок експерта виглядає як [поставлені питання]-[непонятка]-[висновок]. Тому, природній порив мозку це - прочитати поставлені питання, перегорнути і прочитати відповідь та… засмутитись чи зрадіти (в залежності від обставин справи та від того якою стороною процесу ви являєтесь). Так, за матеріалами кандидатської дисертації Шевченка О.В. «Використання спеціальних товарознавчих знань під час досудового розслідування» (Національна Академія Внутрішніх справ, 2017), 53,3 % слідчих оцінюють експертний висновок лиш по вступній частині та висновкам. Тільки 10% вивчали весь текст висновку і співставляли його з матеріалами кримінального провадження.

Чому питання оцінки висновку експерта важливе. Хоч всі докази мають однакову силу, але людина по своїй природі все ж більше довіряє думці спеціаліста. Але будь-який спеціаліст як людина може помилитись (свідомо чи не свідомо – питання вольового відношення не має значення для цього мікродослідження).

В справі № 663/2039/14-к експерт відповів на питання яка ринкова вартість металобрухту, що і лягло в основу обвинувачення посадової особи у розтраті майна шляхом заниження ціни продажу металобрухту. Однак висновок ніяк не узгоджується з іншими матеріалами справи, а саме – предметом договору була утилізація промислового обладнання, а відтак у ціну договору входила вартість демонтажу, порізки обладнання, завантаження та доставка на пункт прийому брухту. Справа пройшла всі три інстанції і хоча врешті-решт був проголошений виправдовувальний вирок, однак з мотивів недопустимості висновку як доказу – тобто порушення закону, наявності суто процесуальних помилок. Захист вказав на процесуальні помилки проведення експертизи, не торкаючись онтологічних помилок – хибний вибір бази оцінки. Хоча то питання тактики і лінії захисту в цій справі, але думаю, що захист просто не ризикнув заходити на тонку кригу спеціальних знань.

Розглянемо спочатку питання в історичній ретроспективі.

Відповідно до ст. 311 КПК України (1960) під час допиту експерта у суді, експертові можуть задаватися питання для роз’яснення і доповнення його висновку. Зміст питань не розкривається. Певно тому, на допомогу приходить узагальнення судової практики.

Згідно п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду «Про судову експертизу у кримінальних і цивільних справах» №8 від 30.05.1997 при перевірці і оцінці експертного висновку суд повинен з’ясувати:

1) чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

2) чи не було обставин, які виключають участь експерта по справі;

3) компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

4) достатність поданих експертові об’єктів дослідження;

5) повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

6) узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

7) обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Водночас, з уведенням в дію нового процесуального кодексу, відповідно до ч. 3 ст. 356 КПК України (2012) експерту під час допиту у суді можуть бути поставлені запитання щодо:

1) наявності у експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи;

2) використаних методик та теоретичних розробок;

3) достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок;

4) наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку;

5 застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження;

6) інші питання що стосуються достовірності висновку. 

Тобто, можна дійти до висновку, що під час допиту експерта ставляться питання, які визначають достовірність доказу. Що підтверджується і нормою ч. 5 вказаної статті – доведення або спростування достовірності висновку експерта. Хочу звернути увагу, що мова йде про недостовірність висновку як доказу, а недостовірність висновків як таких щодо поставлених питань –як логічного ланцюжка умовиводів. 

Наслідки недостовірності доказу

Диявол грає з нами, коли ми не мислим точно

Мераб Мамардашвілі, філософ  

Відповідно до ст. 94 КПК кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості і достовірності. Наслідки недостовірності доказу прямо не вказані в КПК. Однак, системний аналіз дозволяє зробити наступні висновки. На противагу цьому, наслідки і процедура встановлення недопустимості злочину прописана в КПК.

По смислу ст. 85 КПК недостовірний доказ тягне за собою неможливість  його використання, а отже мають застосовуватися наслідки і процедура передбачені ст. ст. 85, 89 КПК – відповідно до норм ч. 6 ст. 9,  та ч. 1 ст.7 КПК і принципу правової визначеності.

 Оцінка висновку експертизи

Шукаючи якісь методики допиту експерта, оцінки його висновків, автор мало чого знайшов, крім зазначеної дисертації та чудової книги А.Р. Бєлкіна «Теорія доказування в кримінальному судочинстві». Тож мотивований Грішемом автор звернувся до іноземних джерел – адже процес пізнання однаковий для всіх людей і не залежить від національних правових норм. Довелося прочитать і Аристотелеву Риторику та академічний курс формальної логіки Моріса Коена «Вступ в логіку та науковий метод» для вірного розуміння та побудови умовиводів. Щодо останнього, якраз по  темі – ми ці знання маємо, але не зовсім вміємо використовувати.

Пошук по мережі «cross-testimony of expert witness» одразу вивів на величезну кількість ресурсів і ось що маємо.

Стандарти дослідження висновку/показів експерта сформувались у справі Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993) та рядом наступних справ, в т.ч. Kumbo Tire Co. v. Carmichael, 119 S. Ct 1167 (1999) У справі, було визначено, що суд зобов’язаний виступати своєрідним «сторожем» (gatekeeper),  не допускаючи до розгляду справи висновки, які не відповідають певним стандартам достовірності (realibility) та допустимості (admissibility). У справі Kurhu суд вказав, що даний стандарт доказування має розповсюджуватись на всі свідчення експертів, а не тільки наукові.

Як наслідок, стандарт доказування у вказаних вище справах призвів до внесення відповідних змін до Федеральних правил доказів США. Стандарт доказування серед правничої спільноти називається стандартом Добера (Daubert Standart), а сам допит експерта – дослідження Добера (Daubert Challenges). Авторитетний словник юридичної термінології Black’s Law Dictionary визначає процедуру як слухання Добера – претріальні слухання на вимогу сторони для встановлення допустимості/належності висновку експерта. По ходу – як вірно Добер чи Дауберт, щоб зняти певний дискомфорт? І так і так – залежить від того, хто вимовляє – франко фон чи англійський консерватор, але судячи з написання, прізвище французького походження, а отже – Добер (з носовим звуком «о» та картатим «р» ;)

Відповідно до Правила 702 Федеральних правил доказів (Rule 702, FRE Federal Rules of Evidence) під час допиту експерта повинно бути з’ясовано:

1) чи є у наявності у експерта наукові, технічніх чи інші спеціальних знання з досліджуваних питань для розуміння або встановлення фактів;

2) чи достатньо відомостей (фактів та вхідних даних, facts or data) на яких будуються свідчення (висновки експерта);

3) чи використовувались достовірні/обґрунтовані (reliable) принципи та методи; і

4) правильність застосування (realibly applied) принципів і методів до фактів справи.

Як бачимо, стандарт дослідження висновку експерта досить схожий на питання, які можуть бути поставлені експерту під час допиту згідно КПК України. А раз так, то чи існують якісь відпрацьовані методики пошуку помилок у висновках, методика його дослідження і взагалі – якийсь алгоритм дій?

Загалом, іноземні колеги виділяють три підходи до допиту/перехресного допиту експерта:

- Неможливість використання доказу або дискредитація висновку експерта.

- Поставити під сумнів об’єктивність та неупередженість експерта.

- Використати результати висновку для підтвердження власної правової позиції.

Незалежно від того які підходи використає захисник, успіх залежить від розуміння базових підходів та використаних експертом методів. Тобто, потрібно самому оволодіти як мінімум відповідним інструментарієм, термінологією шляхом вивчення спеціальної літератури, судової практики тощо.

Розглянемо детальніше кожен із підходів з акцентом на економічні експертизи, хоча самі підходи є універсальними. Питання розглядається в контексті слухань Добера – читачу просто треба екстраполювати викладене на допит експерта у суді та оцінці його як достовірного доказу.

Дискредитація експерта та неможливість використання Дискредитація - підрив довір'я до кого-, чого-небудь; применшення авторитету, значення когось, чогось (Словник української мови: в 11 т.). 

З метою дискредитації висновку експерта захисник має вимагати проведення слухання Доберта (допиту експерта), ставити під питання використання належних методів дослідження, ставити під питання використання належних припущень та якість виконаної роботи.

Слухання Добера досить важливі з огляду на статистичні результати. Приміром, в одному аналізі статистичних даних, тільки 53% економічних висновків експертів успішно пройшли до судових слухань як докази (цивільні і кримінальні справи). Отже є за що боротися, якщо для цього є підстави. Успішні для захисту слухання мали місце коли адвокат продемонстрував навички у наступних питаннях-запереченнях: відсутність належної компетентності експерта (кваліфікація та компетентність), використання неналежних методик (методологічні помилки), невірне використання методик (помилки застосування) та неузгодженість висновку, у тому числі із іншими матеріалами справи (неузгодженість висновку).

Кваліфікація. Експерту можуть бути поставлені питання щодо наявності у експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо).

Словник визначає кваліфікацію як фах, професія, спеціальність.  Тобто в КПК є певна тавтологія – наявність спеціальних знань та кваліфікація.

Однак КПК не враховує, на перший погляд, компетентність експерта - це властивість за значенням компетентний – який має достатні навички у застосуванні знань в якій-небудь галузі (Словник української мови в 11 т., 1974). Здатність використовувати отримані знання, тоді як кваліфікація – наявність самих знань. Однак таки можна вважати під компетентністю вміння, згадані в ч. 5 ст. 356 КПК. В той же час, компетентність згадується також серед переліку питань, які має з’ясувати  суд відповідно до ППВСУ № 8. Наявність фаху чи освіти ще не означає компетентність у конкретному питання. Питання важливе як предмет і його якість.

Кваліфікація та компетентність можуть підтверджуватись відповідними документами про освіту, тренінгами, досвідом роботи, попередніми висновками, науковими публікаціями тощо. Приміром, чи досить 60-годинного курсу Оцінка літальних засобів для оцінки вартості переобладнаного Boeing-747 15-річного віку на падаючому ринку вантажних перевезень в певний період часу без досвіду практичної роботи і знання англійської мови?

Неналежні методики. На прикладі економічних експертиз. Визначення вірності вибору методики обрахування збитків, вибір вірної бази обрахунків.

Приміром, у вищезгадані справі про утилізацію баштового крану, експерту було поставлене питання про вартість металобрухту -  тобто вибрана не вірна база оцінки і невірні припущення, а відтак і застосування методики. Як наслідок, збитки від господарської операції обраховувались виключно на ціні металобрухту. Що абсолютно не відповідає обставинам справи. Те саме стосується, приміром, продажу нерухомості під реконструкцію чи зніс – з обрахуванням збитків як від продажу готової для використання комерційної нерухомості. Достовірність обчислень не означає процесуальної достовірності висновку як доказу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 13 Закону «Про судову експертизу» експерт має право вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання. Нажаль, це право експерта, а не його обов’язок. Тому глупо питати чому експерт встановлював ціну металобрухту – так було поставлене питання. Вважаю, що це право слід трансформувати в прямий обов’язок для уникнення зловживань і невинності у погляді. З іншої сторони, якщо експерт не виявив такі очевидні факти – він просто некомпетентний, оскільки від нього передбачається і очікується наявність спеціальних знань.

Помилки застосування методик. Достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок. Чи не були проігноровані, не взяті до уваги інші дані для повноти дослідження. Чи врахував експерт інші матеріали справи, що були передані на дослідження. Приміром, чи відповідають стандарти оцінки обставинам справи. Чи застосовув експерт загальновизнані методики і методи пізнання, що підтверджується використаною літературою, джерелами, нормативними актами тощо.

Неузгодженність висновків та неузгодженість висновку з іншими матеріалами справи. Чи узгоджується дослідницька частина з висновками (внутрішня узгодженість). Чи відповідають прийняті припущення фактичним обставинам справи (зовнішня узгодженість)? Чи врахував експерт зовнішні фактори, що можуть вплинути на результат – стан ринку, політичні чинники, технічні регламенти тощо.

Таким чином, повсяк час наголошується, що експерт не просто відповідає на питання, а будує для цього певну наукову модель дослідження, що має відповідати обставинам реального світу, тобто узгоджуватись з матеріалами справи.

Необ’єктивність експерта. Сюди відносяться незалежність експерта, професійний рівень та професійні стандарти. Питання досить від коментовані та розкриті в літературі.

Використати результати висновку для підтвердження власної правової позиції. Розуміння моделі, взятої для висновку, розуміння суті початкових припущень, суті господарських операцій, методик що застосовуються може надати можливість повернути несприятливий висновок на свою користь. Для цього рекомендується використовувати наступні два підходи під час допиту експерта.

Гіпотетична зміна базових припущень. Гіпотетична зміна одного-двох критичних припущень може кардинально змінити висновок і підтримати правову позицію. Саме тому важливе глибоке знання змісту припущень і їх вплив на наступний висновок.

Відмічається, що такі випадки досить рідкісні, але вони все ж мають місце.

Звичайні помилки фінансових експертів (товарознавців). Відмічається, що доволі часто експерти не подають застереження щодо застосування висновків. Дійсні-якщо (за певних умов). Зокрема, не зазначається для якого ринку зроблений висновок – сталий, падаючий, на підйомі. Чи буде стабільною оцінка за умови виходу в цей же час конкурентів, для якого стану ринку попиту і т.д.

Сюди також відноситься недостатня перевірка даних та недостатність початкових даних як таких та отримання даних з незалежних джерел. Чи є достатніми і незалежними дані фінансового, отримані від слідства? Що буде якщо… Звісно, захисник має наперед знати відповідь. 

Деякі висновки

Цей есей не претендує на всебічне висвітлення теми, а лиш є певним дороговказом пошуків по несправедливо невідпрацьованій темі.

Слід тільки додати, що методологічно і тактично допит експерта слід відпрацювати з відповідним висококваліфікованим спеціалістом. Крім того, вивчити питання самому щоб, приміром, нормативно визначення ринкової вартості з її припущеннями і принципами не асоціювалося з її побутовим розуміння пересічної особи, якій ці знання у звичайному житті не мають значення.

Наприкінець, хочеться пригадати слова героя кінофільму Уолтер Мітті «А ще я ходжу на курси Як писати детективи – спочатку пишеш кінець, а потім розкидаєш факти як потрібно». Нажаль деякі висновки виглядають саме так і розуміння цього дозволить найти помилки мислення та умовиводів.