Ще раз про співвідношення адвокатської і підприємницької діяльності

Проблема співвідношення адвокатської діяльності і підприємницької діяльності з наданя юридичних послуг існувала і до набрання чинності Закону України “Про адвокатуру і адвокатську діяльність” від 05.07.2012р. № 5076-VI.

Проблема співвідношення адвокатської діяльності і підприємницької діяльності з наданя юридичних послуг існувала і до набрання чинності Закону України “Про адвокатуру і адвокатську діяльність” від  05.07.2012р. № 5076-VI.

Але і за чинності “старого” Закону України “Про адвокатуру” від 19.12.1992р. № 2887-XII існувала  можливість чітко відокремити адвокатську діяльність від інших видів юридичної практики. (див. Головань І.В. Юридична практика і адвокатська діяльність в Україні // Адвокат. – 2005. - № 8(59). – С. 3-11., а також Головань І.В. До питання про поняття адвокатської діяльності // Адвокат. – 2012. - № 1(136). – С. 12-15.).

Така можливість існує і тепер. Та слід одразу зробити кілька зауважень.

По-перше, при аналізі відмінностей між адвокатською діяльністю та підприємницькою діяльністю у сфері права навряд чи варто починати з Класифікатора видів економичної діяльності. Адже КВЕД – статистичний інструмент, що встановлює основи для підготовлення та поширення статистичної інформації, не більше. А відповідно до статті 92 Конституції, основи організації та діяльності адвокатури, як і правові засади і гарантії підприємництва визначаються виключно законами.

По-друге, навряд чи існує проблема розмежування у випадках, коли ті чи інші дії відповідно до закону можуть здійснюватися лише адвокатами. Мова йде, наприклад,  про захист та представництво у кримінальному провадженні. Те ж саме можна сказати про дії  на підставі ордеру, адже ордер відповідно до закону підтверджує повноваження адвоката і нікого іншого.

В той же час, слід визнати, що більшість видів правової допомоги в Україні може надаватися не тільки адвокатами, тому питання розмежування адвокатської діяльності та інших видів юридичної практики, зокрема, підприємницької діяльності у сфері права,  залишається актуальним.

Відповідно до статті 59 Конституції України, кожен має право на правову допомогу, для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура. 

Конституційний суд України  своїм Рішенням 13-рп/2000 від 16.11.2000р.  у справі про право вільного вибору захисника, встановив, що право на правову допомогу - це гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги, а  суб’єктами надання правової допомоги в нашій державі є:

- державні органи України, до компетенції яких входить надання правової допомоги (Міністерство юстиції України, Міністерство праці та соціальної політики України, нотаріат тощо); 

- адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний професійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах (частина друга статті 59 Конституції України); 

- суб'єкти підприємницької діяльності, які надають правову допомогу клієнтам у порядку, визначеному законодавством України; 

- об'єднання громадян для здійснення і захисту своїх прав і свобод (частина перша статті 36 Конституції України). 

Слід звернути увагу на правову  позицію Конституційного Суду України, висловлену у Рішенні N 23-рп/2009, від 30.09.2009р. у справі про правову допомогу.

 Як вказав Конституційний Суд, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Таким чином, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, термін “правова допомога” має тлумачитися якнайширше і охоплювати будь-яку діяльність, спрямовану на реалізацію правових норм в інтересах тієї чи іншої особи.

Таким чином, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, правова допомога – це юридичні (правові) послуги, а адвокатура є лише одним з суб’єктів, що правову допомогу (юридичні послуги) в Україні надають.

Як вже було сказано, відповідно до Конституції, адвокатська діяльність – це діяльність з надання правової допомоги, а основи організації та діяльності адвокатури визначаються виключно законами.

Відповідно до статті 1 Закону України “Про адвокатуру і адвокатську діяльність” (далі Закон) від  05.07.2012р. № 5076-VI, адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до статті 4 Закону, адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Стаття 17 Закону передбачає внесення відомостей про найменування і місцезнаходження організаційної форми адвокатської діяльності до Єдиного реєстру адвокатів України.

Відповідно до статей 1 та 26 Закону, адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, що укладається між клієнтом та адвокатом, адвокатським бюро чи адвокатським об’єднанням. 

Відповідно до статті 13 Закону, адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Оскільки адвокатська діяльність за визначенням є незалежною професійною діяльністю, адвокат, що здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою, що здійснює незалежну професійну діяльність.

Таким чином, виокремити саме адвокатську діяльність від інших видів правової допомоги більш ніж просто. Адвокатською може вважатися тільки така діяльність зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги, що здійснюється на підставі і у виконання договору про надання правової допомоги, укладеного між клієнтом з однієї сторони, а з другої сторони -  адвокатом, адвокатським бюро чи адвокатським об’єднанням.

Якщо з організацийними формами адвокатської діяльності – юридичними особами все абсолютно ясно, то стосовно здійснення адвокатської діяльності індивідуально необхідні деякі уточнення.

Адвокат, як фізична особа, може виступати  суб’єктом різних правовідносин. Зокрема, може одночасно бути фізічною особою – підприємцем, що здійснює діяльність у сфері права. Більше того, адвокат може одночасно працювати юрисконсультом на одному чи навіть кількох підприємствах. За такої багатогранності дійсно виникає проблема відокремлення адвокатської діяльності особи від  її підприємницької, трудової, громадської та інших видів  активності.

Слід завжди брати до уваги той факт, що одні  і ті ж самі конкретні дії особи можуть являти собою різні види діяльності. Наприклад, представництво інтересів юридичних осіб у судочинстві може здійснюватись юрисконсультом у межах трудових відносин, підприємцем у межах підприємницької діяльності, адвокатом у межах адвокатської діяльності. Дії однакові, але різні правові підстави їх здійснення обумовлюють віднесення однакових дій до різних видів діяльності.

Слід також брати до уваги, що відповідно до норм Податкового кодексу України, конкретні дії особи не можуть одночасно буті віднесені до незалежної професійної і підприємницької діяльності, оскільки за визначенням незлежна професійна і підприємницька діяльності взаємно виключають одна одну (див. підпункт 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

Таким чином, ті чи інші дії з надання правової допомоги  можуть бути віднесені як до адвокатської так і до підприємницької діяльності у сфері права, залежно від того, на підставі якого договору вони здійснюються.

Якщо на підставі договору про надання правової допомоги, укладеного адвокатом як особою, що здійснює незалежну професійну діяльність – до адвокатської діяльності.

Якщо на підставі договору, укладеного особою як підприємцем – до підприємницької діяльності. 

При цьому, як вже було зазначено вище,   дії, що відповідно до закону можуть здійснюватися лише адвокатами (захист і представництво у кримінальному процесі), а також здійснення діяльності на підставі ордеру можуть правомірно здійснюватися тільки адвокатами в межах адвокатської діяльності.