Авторські блоги та коментарі до них відображають виключно точку зору їхніх авторів. Редакція ЛІГА.net може не поділяти думку авторів блогів.
04.02.2022 14:40
Про маніпуляції у звіті IIPA
Дмитро ТерземанАдвокат, юрист. Керуючий партнер АБ "Терземан та партнери"
Як скомпрометовані ОКУ впливають на позицію Міжнародного альянсу інтелектуальної власності
31 січня 2022 року IIPA оприлюднив звіт та рекомендації для USTR[1].
На сторінці 110 звіту згадується справа про визнання протиправними та скасування наказу Мінекономіки про акредитацію ГС «Український музичний альянс» у сфері приватного копіювання[2] у доволі стислому за змістом варіанті: «…one non-paying importer has managed to obtain cancellation of a CMO accreditation by the courts based on a technicality and even though the CMO was not at any fault».
Одразу виникає риторичне питання, а чому не «…one hard-core non-paying importer»?
Але, без жартів, весь текст щодо України (page 105-116), зокрема щодо реформи колективного управління, нагадує недолуге лобіювання інтересів старих, пропахлих нафталіном організацій колективного управління, які намагаються всіма можливими способами залишитися на своїх теплих місцях, для чого вдаються до маніпуляцій, відвертої брехні і навіть підкупу (наприклад).
З цього приводу, вважаю за необхідне зробити декілька зауважень щодо окремих нахабних маніпуляцій.
Маніпуляція №1:«…одному імпортеру, що не здійснював оплату зборів, вдалося добитися скасування акредитації ОКУ через суд за технічними обставинами, хоча ОКУ за них не відповідала».
Скасування акредитації УМА вдалося добитися зокрема і тому, що самі ОКУ ініціювали численні судові процеси про визнання протиправними наказів Мінекономіки щодо утворення Комісій з акредитації, Положень про такі комісії, а також рішень та наказів про акредитацію своїх колежанок. Тобто, саме окремі організації колективного управління та їх засновники (правовласники) у своєму несамовитому прагненні отримати відповідний статус, заблокували реформу колективного управління, у т.ч. і процес акредитації. Наприклад, наказ №8 було скасовано за позовом ГО «Об`єднання Кінематографістів «Кіно-Логос»[3], а дію наказу №375 зупинено за заявою про забезпечення позову славнозвісною ПО «ОКУАСП»[4], що фактично і стало визначальною обставиною, яка вплинула на вирішення справи щодо скасування акредитації у сферах приватного копіювання та репрографії, оскільки Комісія продовжила проведення конкурсів на підставі оголошень, що були опубліковані на момент дії скасованого наказу №8, а засідання та прийняття рішення про акредитацію «переможців» проводилось саме під час зупинення дії наказу про роботу такої комісії (наказ №375). Ось вам і «технічні обставини».
Маніпуляція №2:«…певні групи користувачів (мовники, у тому числі фінансовані державою, та імпортери побутової електроніки) продовжують чинити опір здійсненню необхідних платежів акредитованим ОКУ…».
Спеціально для колег пана Kevin M. Rosenbaum, які готували проблематику по темі колективного управління, повторюю очевидні для українського законодавства речі, про які вони достеменно знають, але у своїх «посланнях» не відображають, оскільки це може зашкодити так потрібному ОКУ загальному враженню.
Отже, проблема розрахунку та сплати відрахувань за приватне копіювання має дуже довгу історію, яка пов’язана з правовою невизначеністю (якістю закону) та жодним чином не стосується позиції імпортерів або виробників обладнання щодо суті такого збору чи порядку та обов’язку його сплати. Саме неможливість у досудовому порядку, без залучення спеціалістів чи експертів визначити обґрунтовану суму відрахувань і призвело до навантаження господарських судів позовами про стягнення відрахувань за приватне копіювання, розгляд яких триває роками.
Ось лише декілька прикладів з урахуванням правових позиції минулих років (період до 2019 року).
Проблема №1: визначення професійного обладнання та технічні питання.
Будь-які критерії щодо віднесення обладнання до професійного у законі або іншому підзаконному акті - відсутні, тому не можливо встановити без залучення спеціаліста (експерта), чи відноситься товар до професійного обладнання, або встановити яке обладнання призначене для використання виключно в особистих цілях в домашніх умовах. Як підтверджує стала судова практика, такі питання вирішуються лише шляхом проведення комплексної судової експертизи (комп’ютерно-технічної та судово-економічної).
На практиці така правова невизначеність може призвести до міліонних збитків для імпортерів. Наприклад, справа №910/7944/19: ОКУ вимагає стягнути з імпортера техніки 2 410 253,45 грн., але за результатами розгляду справи отримує лише… УВАГА! - 982,55 грн. відрахувань, оскільки «спірне обладнання належить до професійного, використання якого у домашніх умовах не передбачено, а в певних випадках з низки причин й неможливо»[5]. Такий підхід стосується і відмінностей між товарними позиціями «твердотільні енергонезалежні пристрої для зберігання інформації» та «запам'ятовувальні пристрої на жорстких дисках»[6], що знову повертає нас до спеціальних технічних термінів та надає стягувачу додатковий простір для міліонних маніпуляцій.
Проблема№2: виключення окремих товарних груп з переліку обладнання.
Історично так вийшло, що ноутбуки без оптичного приводу не відносяться до обладнання, з якого стягуються відрахування за приватне копіювання, але у даного товару код УКТЗЕД ідентичний з ноутбуком «з оптичним приводом для CD/DVD-RW – дисків», а також з планшетами (…а ще є ультрабуки), що значно ускладнює відокремлення таких товарів в окремі групи та визначення суми (відсотків) відрахувань, які необхідно сплатити на користь авторів.
Проблема №3: DRM.
Останнім часом (з початку 90-х років) виробники обладнання почали застосовувати різноманітні технічні засоби захисту авторських, зокрема DRM (Digital rights management)[7], що обмежує або ускладнює будь-які дії з даними в електронній формі (копіювання, модифікація, перегляд тощо), або дозволяє відстежити такі дії. Але, під час визначення переліку техніки (обладнання), за яке виробник або імпортер повинен сплатити збір за приватне копіювання, «зацікавлені учасники ринку» жодним чином не враховують наявність в обладнані зазначеної функції, що призводить до неправомірного завищення сум відрахувань.
Один яскравий приклад замість висновків щодо законодавчих прогалин.
Наприкінці 2011 року УМА звернулась з позовом про стягнення з ТОВ «Філіпс Україна» 483 076,50 грн. відрахувань. Експертизи призначалися та проводились у першій і апеляційній інстанції. Розгляд справи у суді тривав 9 років!!! І це не «опір» імпортерів, це елементарна неврегульованість правовідносин (прогалини у законодавстві).
Маніпуляція №3: законопроект №4537 «робить ОКУ залежними від конкретних постачальників бізнес-програм для обробки та розповсюдження даних».
Одразу попереджаю, не витрачайте час та не шукайте у тексті законопроекту перелік «конкретних постачальників бізнес-програм», нічого подібного там немає. Але є дещо інше, чого так бояться нафталінові ОКУ – це так звана «діджиталізація», тобто, норма щодо збору та розподілу авторської винагороди із застосування програмного забезпечення, що на думку авторів законопроекту буде сприяти зменшенню масштабів потенційних зловживань ОКУ при здійсненні розподілу коштів, зібраних у якості відрахувань[8].
Найцікавіше, що норма про «електронну систему адміністрування» вже існує в Законі №2415, але на практиці так і не працює. Тобто, законопроект №4537 повинен був її запустити та втілити у життя. Саме тому треба нагадати авторам звіту, що «Список 301», це про сприяння торгівлі контрафактом і піратськими товарами, про незаконне потокове копіювання, неліцензійне ПЗ, а також, УВАГА! - непрозорість роботи ОКУ. А намагання довести, що збором за приватне копіювання компенсується шкода за піратство - це вже Маніпуляція №4.
Якщо буде цікаво, чому наші «шанувальники паперу» так не хочуть перевести свою звітність у цифру, додаткову інформацію можна знайти за посиланням.
Замість висновків
Ми проаналізували зміст лише двох абзаців з двохсот сторінок і вже стало зрозуміло, що висновки IIPA повністю дублюють тези скомпрометованих, непрозорих ОКУ, що ставить під сумнів неупередженість ІІРА та об'єктивність їх рекомендацій для USTR, але якщо інформації буде замало, зокрема щодо «багаторічної руйнівної кампанії українських та закордонних лобістів щодо створення за допомогою системної брехні тіньової тотальної приватної монополії з метою привласнення роялті творців, тиску на український уряд та лобіювання нелегітимних маніпуляцій з законодавством», то наполегливо рекомендую перейти за цим посиланням.
