ТЦО в Украине –через призму дела ЮКОСа

Эта статья была написана летом (в июле). Она вошла как отдельная главка в книгу "ТЦО: украинский вариант". В связи с "летним" написанием, в статье даны ссылки на Закон 408, который ввел изменения в НКУ, а не на саму статью 39 НКУ (я не стала переделывать -

Эпиграф: «Вы думаете, это бредит малярия? Это было, было в Одессе.»

Владимир Маяковский

Закон № 408 (Закон Украины от 04июля 2013г. № 408 «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины отрансфертном ценообразовании») не дает покоя…Как такой нормативный акт,   позволяющий налоговикам практическипроизвольно устанавливать сумму налогов к уплате, ляжет на нашуправоприменительную практику?  Еслисегодня налоговики пишут суммы «с потолка» (потому что «план»), а потомпрессуют налогоплательщика –через уголовные дела должностных лиц…Так неужели жечто-то изменится (имеется в виду –изменится в лучшую сторону)? Ой ли…Ксожалению, приходится констатировать, что ГНИ (т.е. Министерство) получилосовершенный инструмент, который позволит законно отбирать интересныйбизнес,  полностью легализовать рэкет,взимать с налогоплательщика (по факту) налоги в размере «сколько нужно бюджету». А  кстати, сколько нужно бюджету?? Г-н Клименкоозвучил цифру – 20 млрд гривен… Забавно, если перевести в рубли, то(приблизительно) получается цифра, которую «впаяли» ЮКОСу - 99 375 538 234руб… А ведь ТО ДЕЛО такжебыло построено на трансфертном ценообразовании… – которого НЕ БЫЛО в налоговомзаконодательстве.

Давайте посмотрим на дело ЮКОСа –с точки зрения трансфертного ценообразования. И с прикидкой всей этой историина украинскую землю.

Итак, приступим... (все цифры, названия, факты взяты авторомиз: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2004 г. Дело №А40-17669/04-109-241)

Вначале было слово (с)

А точнее, вначале был Актпроверки ГНИ. Налоговики проверяли период  с 01.01.2000 по01.01.2001. Обратим внимание на это обстоятельство. Проверялся только 2000-й год. Это важно длядальнейшего описания.  По итогам выезднойналоговой проверки ОАО «НК «ЮКОС» был составлен акт, в котором быловыявлено уклонение ОАО «НК «ЮКОС» от уплаты налогов в результате применения незаконнойсхемы уклонения от налогообложения.

В вышеуказанном решении судаданная «незаконная схема» проанализирована весьма подробно. Выглядит онаприблизительно так (если в терминах украинского закона о ТЦО):  связанныелица приобретали товар (нефть) прямо у скважины, продавали друг другу по трансфертным ценам(транспортировка, переработка, продажа на экспорт). При этом «скачок цены»приходился на предприятие (само собой, очень-очень «связанное»), находящееся во«внутреннем офшоре». Например, в Мордовии – в которой действовал ЗаконРеспублики Мордовия от 09.03.1999 № 9-ФЗ «Об условиях эффективногоиспользования социально-экономического потенциала Республики Мордовия»(предусматривающий особый порядок налогообложения организаций в целях созданияблагоприятных условий для привлечения на территорию Республики Мордовиякапиталов, укрепления социально-экономического потенциала Республики Мордовия,развития рынка ценных бумаг и создания рабочих мест).

Цитата из решения суда: «При этом ОАО «НК «ЮКОС» продавало нефть ЗАО«ЮКОС-М» по цене 750 руб. за тонну. Далее ОАО «НК «ЮКОС» уже как комиссионер(договор комиссии с ЗАО «ЮКОС-М» от 31.01.2000 № Ю 0-4-01/67 - л.д. 105-114 т.290) продавало данную нефть от своего имени «по поручению» ЗАО «ЮКОС-М» наэкспорт по цене за тонну уже более 4 тысяч рублей (л.д. 2-7, т. 321).»

Поскольку «ценовой скачок»приходился на «внутренне-офшорное» предприятие, налог на прибыль неуплачивался. Т.е. мы видим классический случай применения внутригрупповых  трансфертных цен  -оптимизация налогообложения. Была ли схеманаправлена на неуплату налогов?  Я быответила так: данная схема была направлена наувеличение прибыли предприятий группы–засчет снижения затрат (ведь налоги –это часть затрат, если подходить с точкизрения экономики). Предприятию, собственно, все равно – за счет сокращениякаких конкретных видов  затрат происходитрост прибыли. Но! Именно получение прибыли – предпринимательская цель.  Таким образом, цель – вполне нормальная.

А как же с налогами??  Безусловно, платить налоги нужно!! Четко, вовремя, до копеечки – в полном соответствии с Законом!! И вот здесь –проблемкаНе было в 2000-м году в российском налоговом законодательстветрансфертных цен. Так в чем же незаконность схемы??

Аргументация суда.

Высокий Суд пришел к несколькимвыводам. Удивительным выводам.

Во-первых, был сделан вывод о «незаконностиприменения льгот».  Но в чем именнонезаконность?  Приведем длинную цитату:

Вместе с тем, особый режим налогообложения установлен ЗакономРеспублики Мордовия от 09.03.1999 № 9-ФЗ в целях создания благоприятных условийдля привлечения на территорию Республики Мордовия капиталов, укреплениясоциально-экономического потенциала Республики Мордовия, развития рынка ценныхбумаг и создания рабочих мест. Организации, применяющие льготы, фактическидеятельность на территории данного субъекта Российской Федерации неосуществляли, капитал не привлекали, не способствовали укреплениюсоциально-экономического потенциала Республики, а напротив, нанесли неуплатойналогов существенный ущерб как бюджету Республики и местным бюджетам, так ифедеральному бюджету. Таким образом, применение данными организациями налоговыхльгот не направлено на укрепление экономики Республики Мордовия, а преследуетцель уклонения ОАО «НК «ЮКОС» от уплаты налогов от операций по добыче,переработке и реализации нефти и нефтепродуктов, и, следовательно, являетсянезаконным.

Не знаю, мне напоминает «революционнуюсознательность».  И как-то непрослеживается вот это «следовательно»… Из чего, собственно, следует незаконность?? Где ссылка на норму Закона, которуюЮКОС нарушил?? Нет, если бы все это происходило в 2013г., когда трансфертноеценообразование стало регулироваться российским НК –вопросов нет. А до этого??

А вот «до этого» -ещечудесатей.  В июле 2001г. российскоеналоговое законодательство пополнилось новой «презумпцией добросовестности налогоплательщика». Нескольконеожиданный источник права – данная презумпция не была прописана в Законе, -она введена Конституционным Судом  - чтосамо по себе очень интересно (см. определения Конституционного Суда РФ от25.07.2001 № 138-0, от 10.01.2002 № 4-0 и от 14.05.2002 № 108-О). Но даже еслисогласиться с таким неожиданным источником появления новой нормы (все жеКонституционный суд, ни хухры-мухры!) –то как быть с датой? Ведь КС написал этов июле 2001г – 2002г.  Как мог ЮКОСпроинтуичить, предсказать (и учесть в своей работе!) БУДУЩУЮ позициюКонституционного суда – за ГОД до ее появления??

Так что же конкретно нарушил ЮКОС в том, 2000м году? А похоже, чтоничего.  В цитируемом решении судаперечислено несколько документов, но абсолютно все они – датированы болеепоздней датой. Вот очередная длинная цитата:

Вместе с тем, из действующей в налоговом законодательстве презумпциидобросовестности налогоплательщиков (определение Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 № 138-0, от 10.01.2002 № 4-0 и от 14.05.2002 № 108-О. постановления ПрезидиумаВАС РФ от 18.09.2001 № 9408/00, от 18.06.2002 № 7374/01, 05.11.2002 № 6294/01, от 17.12.2002 № 11259/02, письмоЗаместителя Председателя ВАС РФ от 17.04.2002№ С5-5/уп-342) следует, что для признания правомерности применения налоговыхльгот, направленных на инвестиции в экономику соответствующего субъектаРоссийской Федерации, сумма предоставленных льгот и сумма произведенныхорганизацией инвестиций должны быть соразмерны. Поскольку суммы льгот,заявленных по налогам вышеназванной организацией, и суммы произведенных еюинвестиций явно не соразмерны, применение льгот является незаконным. Применениеданной организацией налоговых льгот не направлено на укрепление экономикиРеспублики Калмыкия, а преследует цель уклонения ОАО «НК «ЮКОС» от уплатыналогов от операций по добыче, переработке и реализации нефти и нефтепродуктов,и, следовательно, является незаконным.

Во-вторых: решением суда введено понятие «фактический собственник». Это дало возможность «налогообложить» непредприятие ЗАО «ЮКОС-М», получившее прибыль (да, находящееся во «внутреннемофшоре»!), а другое предприятие- ОАО «НК «ЮКОС» (да, связанное с первым!).

Вот как это прозвучало в Решениисуда: «Указанные организации незаконноприменяли льготы, в связи с чем налоги не уплачивали. Поскольку в ходе проверкибыло установлено, что фактическимсобственником нефти и нефтепродуктов является ОАО «НК «ЮКОС», постолькуобязанность по уплате не уплаченных в бюджет налогов с сумм выручки, полученнойот реализации нефти и нефтепродуктов, возникла у ОАО «НК «ЮКОС».

Как странно…И что может в такойситуации сделать «звездный» состав юристов, представлявших в суде ЮКОС, если:

Судом не принимается доводответчика об отсутствии уналоговых органов права на взыскание с ОАО «НК «ЮКОС» налогов с сумм выручки, полученной иными организациями. Правоналоговых органов предъявлять в судах требования, обеспечивающие поступленияналогов в бюджет, при установлении недобросовестности налогоплательщикаподтверждается определением Конституционного Суда Российской Федерации в определенииот 25.07.2001 № 138-0. При этомнедобросовестность налогоплательщика ОАО «НК «ЮКОС» и то, что именно емупринадлежит выручка от совершения операций с нефтью и нефтепродуктамиподтверждается материалами дела.

Итак, немножко резюмируем. Группапредприятий вела деятельность, направленную на получение прибыли. Пока всенормально. Менеджмент, изучив действующее российское законодательство,предложил  схему, позволяющую(основываясь на все том же действующем российском законодательстве)  увеличить прибыль  -за счет сокращения затрат (коими, какговорилось выше, являются налоги).  Нигдезакон не преступили…В чем незаконность?? Ведь, в проверяемом периоде даже еще«Аннушка не пролила масло»  (т.е. КС невыступил со своими Определениями).

И в-третьих.  Судом «дляданного конкретного случая» (а также для будущих «конкретных случаев», ведь ужеимеется прецедент) отменен срок давности, установленный налоговым кодексом.Аргументация – знатная:

Судом не принимаются доводыответчика о привлечении его кналоговой ответственности после истечения срока давности, установленного ст.113 НК РФ. В соответствии со п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено кответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня егосовершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течениекоторого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующегоналогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений,предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

…

В связи с тем, что факты недобросовестностиОАО «НК «ЮКОС» были установлены во время выездной налоговой проверки, имели место факты затягивания исоздания препятствий для проведения налоговыми органами контрольныхмероприятий, суд считает, что срок давности привлечения к налоговойответственности ОАО «НК «ЮКОС» не пропущен.

Отмена срока давности –последнийпазл! Ура! Пасьянс сошелся!  Осталсятолько один вопрос – кто осуществил нечто незаконное: был ли это ЮКОС,который  полностью находился в рамкахдействующего законодательства? Или же это (все таки) суд, который – минимумтрижды – законодательство «подправил»??

Вернемся к нашим баранам.

Точнее, к трансфертным ценам вУкраине.  Устанавливаемый для контролируемыхсделок нижний порог – 50 млн грн – говорит о том, что игра будет крупная. Что,собственно, и подтвердил министр Клименко, озвучив сумму так неожиданносовпавшую с крупнейшим налоговым доначислением наших северных соседей. Абольшие деньги – они ведь вызывают симметрично- большое (и не всегдаздоровое)  желание их заполучить. Дажеесли нужно подкорректировать закон.

Причем в России это сделалСуд...Наивным будет предполагать, что наша ГНИ (ох, извините, уже Министерство)окажется праведнее Суда. Тем более, если сам закон №2515 прописан коряво.  Какие нюансы ожидают нас в будущем? Где будетпредел в фискальных додумках налоговиков – хотя бы в таких, лежащих наповерхности, нечетко прописанных моментах, как:

-определение связанных лиц (когданалогоплательщик не считает их связанными, а налоговики – посчитают);

- определение контролируемыхопераций (а ведь в нынешней редакции закона № 408 даже цифра 50 млн – подбоооольшим вопросом. Увы, закон может быть прочитан таким образом, что суммаоперации, допустим, в 40 млн –также попадет в категорию «контролируемых». А налогоплательщик, считая чтоон-то «контролируемых» не совершает – не сдаст требуемый отчет по ТЦО. И –напустом месте! –получит штраф 2 млн грн!!)

- выбор метода расчетатрансфертной цены;

- определение источниковинформации.

И проч., и проч.  А с учетом того, что (вероятно любое? )доначисление налогов по ТЦ – 100%-но гарантирует должностным лицамналогоплательщика открытие уголовного производства по части 3-ей знаменитой212-ой статье УК. Впрочем, «уголовка и трансфертные цены» -это тема отдельнойстатьи. Хотя… к первой половине сегодняшней статьи – также имеет самое прямоеотношение.