ТЦО в Украине –через призму дела ЮКОСа

Эпиграф: «Вы думаете, это бредит малярия? Это было, было в Одессе.»

Владимир Маяковский

 

Закон № 408 (Закон Украины от 04 июля 2013г. № 408 «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины о трансфертном ценообразовании») не дает покоя…Как такой нормативный акт,   позволяющий налоговикам практически произвольно устанавливать сумму налогов к уплате, ляжет на нашу правоприменительную практику?  Если сегодня налоговики пишут суммы «с потолка» (потому что «план»), а потом прессуют налогоплательщика –через уголовные дела должностных лиц…Так неужели же что-то изменится (имеется в виду –изменится в лучшую сторону)? Ой ли…К сожалению, приходится констатировать, что ГНИ (т.е. Министерство) получило совершенный инструмент, который позволит законно отбирать интересный бизнес,  полностью легализовать рэкет, взимать с налогоплательщика (по факту)  налоги в размере «сколько нужно бюджету». А  кстати, сколько нужно бюджету?? Г-н Клименко озвучил цифру – 20 млрд гривен… Забавно, если перевести в рубли, то (приблизительно) получается цифра, которую «впаяли» ЮКОСу - 99 375 538 234руб… А ведь ТО ДЕЛО также было построено на трансфертном ценообразовании… – которого НЕ БЫЛО в налоговом законодательстве.

Давайте посмотрим на дело ЮКОСа – с точки зрения трансфертного ценообразования. И с прикидкой всей этой истории на украинскую землю.

 

Итак, приступим... (все цифры, названия, факты взяты автором из: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2004 г. Дело № А40-17669/04-109-241)

 

Вначале было слово (с)

А точнее, вначале был Акт проверки ГНИ. Налоговики проверяли  период  с 01.01.2000 по 01.01.2001. Обратим внимание на это обстоятельство. Проверялся только 2000-й год. Это важно для дальнейшего описания.  По итогам выездной налоговой проверки ОАО «НК «ЮКОС» был составлен акт, в котором было выявлено уклонение ОАО «НК «ЮКОС» от уплаты налогов в результате применения незаконной схемы уклонения от налогообложения.

В вышеуказанном решении суда данная «незаконная схема» проанализирована весьма подробно. Выглядит она приблизительно так (если в терминах украинского закона о ТЦО):  связанные лица приобретали товар (нефть) прямо у скважины, продавали друг другу по трансфертным ценам (транспортировка, переработка, продажа на экспорт). При этом «скачок цены» приходился на предприятие (само собой, очень-очень «связанное»), находящееся во «внутреннем офшоре». Например, в Мордовии – в которой действовал Закон Республики Мордовия от 09.03.1999 № 9-ФЗ «Об условиях эффективного использования социально-экономического потенциала Республики Мордовия» (предусматривающий особый порядок налогообложения организаций в целях создания благоприятных условий для привлечения на территорию Республики Мордовия капиталов, укрепления социально-экономического потенциала Республики Мордовия, развития рынка ценных бумаг и создания рабочих мест).

Цитата из решения суда: «При этом ОАО «НК «ЮКОС» продавало нефть ЗАО «ЮКОС-М» по цене 750 руб. за тонну. Далее ОАО «НК «ЮКОС» уже как комиссионер (договор комиссии с ЗАО «ЮКОС-М» от 31.01.2000 № Ю 0-4-01/67 - л.д. 105-114 т. 290) продавало данную нефть от своего имени «по поручению» ЗАО «ЮКОС-М» на экспорт по цене за тонну уже более 4 тысяч рублей (л.д. 2-7, т. 321).»

Поскольку «ценовой скачок» приходился на «внутренне-офшорное» предприятие, налог на прибыль не уплачивался. Т.е. мы видим классический случай применения внутригрупповых  трансфертных цен  -оптимизация налогообложения. Была ли схема направлена на неуплату налогов?  Я бы ответила так: данная схема была направлена на увеличение прибыли предприятий группы–за счет снижения затрат (ведь налоги –это часть затрат, если подходить с точки зрения экономики). Предприятию, собственно, все равно – за счет сокращения каких конкретных видов  затрат происходит рост прибыли. Но! Именно получение прибыли – предпринимательская цель.  Таким образом, цель – вполне нормальная.

А как же с налогами??  Безусловно, платить налоги нужно!! Четко, во время, до копеечки – в полном соответствии с Законом!! И вот здесь – проблемкаНе было в 2000-м году в российском налоговом законодательстве трансфертных цен. Так в чем же незаконность схемы??

Аргументация суда.

Высокий Суд пришел к нескольким выводам. Удивительным выводам.

Во-первых, был сделан вывод о «незаконности применения льгот».  Но в чем именно незаконность?  Приведем длинную цитату:

Вместе с тем, особый режим налогообложения установлен Законом Республики Мордовия от 09.03.1999 № 9-ФЗ в целях создания благоприятных условий для привлечения на территорию Республики Мордовия капиталов, укрепления социально-экономического потенциала Республики Мордовия, развития рынка ценных бумаг и создания рабочих мест. Организации, применяющие льготы, фактически деятельность на территории данного субъекта Российской Федерации не осуществляли, капитал не привлекали, не способствовали укреплению социально-экономического потенциала Республики, а напротив, нанесли неуплатой налогов существенный ущерб как бюджету Республики и местным бюджетам, так и федеральному бюджету. Таким образом, применение данными организациями налоговых льгот не направлено на укрепление экономики Республики Мордовия, а преследует цель уклонения ОАО «НК «ЮКОС» от уплаты налогов от операций по добыче, переработке и реализации нефти и нефтепродуктов, и, следовательно, является незаконным.

Не знаю, мне напоминает «революционную сознательность».  И как-то не прослеживается вот это «следовательно»… Из чего, собственно, следует незаконность?? Где ссылка на норму Закона, которую ЮКОС нарушил?? Нет, если бы все это происходило в 2013г., когда трансфертное ценообразование стало регулироваться российским НК –вопросов нет. А до этого??

А вот «до этого» -еще чудесатей.  В июле 2001г. российское налоговое законодательство пополнилось новой «презумпцией добросовестности налогоплательщика». Несколько неожиданный источник права – данная презумпция не была прописана в Законе, - она введена Конституционным Судом  - что само по себе очень интересно (см. определения Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 № 138-0, от 10.01.2002 № 4-0 и от 14.05.2002 № 108-О). Но даже если согласиться с таким неожиданным источником появления новой нормы (все же Конституционный суд, ни хухры-мухры!) –то как быть с датой? Ведь КС написал это в июле 2001г – 2002г.  Как мог ЮКОС проинтуичить, предсказать (и учесть в своей работе!) БУДУЩУЮ позицию Конституционного суда – за ГОД до ее появления??

Так что же конкретно нарушил ЮКОС в том, 2000м году? А похоже, что ничего.  В цитируемом решении суда перечислено несколько документов, но абсолютно все они – датированы более поздней датой. Вот очередная длинная цитата:

Вместе с тем, из действующей в налоговом законодательстве презумпции добросовестности налогоплательщиков (определение Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 № 138-0, от 10.01.2002 № 4-0 и от 14.05.2002 № 108-О. постановления Президиума ВАС РФ от 18.09.2001 № 9408/00, от 18.06.2002 № 7374/01, 05.11.2002 № 6294/01, от 17.12.2002 № 11259/02, письмо Заместителя Председателя ВАС РФ от 17.04.2002 № С5-5/уп-342) следует, что для признания правомерности применения налоговых льгот, направленных на инвестиции в экономику соответствующего субъекта Российской Федерации, сумма предоставленных льгот и сумма произведенных организацией инвестиций должны быть соразмерны. Поскольку суммы льгот, заявленных по налогам вышеназванной организацией, и суммы произведенных ею инвестиций явно не соразмерны, применение льгот является незаконным. Применение данной организацией налоговых льгот не направлено на укрепление экономики Республики Калмыкия, а преследует цель уклонения ОАО «НК «ЮКОС» от уплаты налогов от операций по добыче, переработке и реализации нефти и нефтепродуктов, и, следовательно, является незаконным.

 

Во-вторых: решением суда введено понятие «фактический собственник». Это дало возможность «налогообложить» не предприятие ЗАО «ЮКОС-М», получившее прибыль (да, находящееся во «внутреннем офшоре»!), а другое предприятие- ОАО «НК «ЮКОС»  (да, связанное с первым!).

Вот как это прозвучало в Решении суда: «Указанные организации незаконно применяли льготы, в связи с чем налоги не уплачивали. Поскольку в ходе проверки было установлено, что фактическим собственником нефти и нефтепродуктов является ОАО «НК «ЮКОС», постольку обязанность по уплате не уплаченных в бюджет налогов с сумм выручки, полученной от реализации нефти и нефтепродуктов, возникла у ОАО «НК «ЮКОС».

Как странно…И что может в такой ситуации сделать «звездный» состав юристов, представлявших в суде ЮКОС, если:

Судом не принимается довод ответчика об отсутствии у налоговых органов права на взыскание с ОАО «НК «ЮКОС» налогов с сумм выручки, полученной иными организациями. Право налоговых органов предъявлять в судах требования, обеспечивающие поступления налогов в бюджет, при установлении недобросовестности налогоплательщика подтверждается определением Конституционного Суда Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-0. При этом недобросовестность налогоплательщика ОАО «НК «ЮКОС» и то, что именно ему принадлежит выручка от совершения операций с нефтью и нефтепродуктами подтверждается материалами дела.

Итак, немножко резюмируем. Группа предприятий вела деятельность, направленную на получение прибыли. Пока все нормально. Менеджмент, изучив действующее российское законодательство, предложил  схему, позволяющую (основываясь на все том же действующем российском законодательстве)  увеличить прибыль  -за счет сокращения затрат (коими, как говорилось выше, являются налоги).  Нигде закон не преступили…В чем незаконность?? Ведь, в проверяемом периоде даже еще «Аннушка не пролила масло»  (т.е. КС не выступил со своими Определениями).

И в-третьих.   Судом «для данного конкретного случая» (а также для будущих «конкретных случаев», ведь уже имеется прецедент) отменен срок давности, установленный налоговым кодексом. Аргументация – знатная:

Судом не принимаются доводы ответчика о привлечении его к налоговой ответственности после истечения срока давности, установленного ст. 113 НК РФ. В соответствии со п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

…

В связи с тем, что факты недобросовестности ОАО «НК «ЮКОС» были установлены во время выездной налоговой проверки, имели место факты затягивания и создания препятствий для проведения налоговыми органами контрольных мероприятий, суд считает, что срок давности привлечения к налоговой ответственности ОАО «НК «ЮКОС» не пропущен.

 

Отмена срока давности –последний пазл! Ура! Пасьянс сошелся!  Остался только один вопрос – кто осуществил нечто незаконное: был ли это ЮКОС, который  полностью находился в рамках действующего законодательства? Или же это (все таки) суд, который – минимум трижды – законодательство «подправил»??

Вернемся к нашим баранам.

Точнее, к трансфертным ценам в Украине.  Устанавливаемый для контролируемых сделок нижний порог – 50 млн грн – говорит о том, что игра будет крупная. Что, собственно, и подтвердил министр Клименко, озвучив сумму так неожиданно совпавшую с крупнейшим налоговым доначислением наших северных соседей. А большие деньги – они ведь вызывают симметрично- большое (и не всегда здоровое)  желание их заполучить. Даже если нужно подкорректировать закон.

Причем в России это сделал Суд...Наивным будет предполагать, что наша ГНИ (ох, извините, уже Министерство) окажется праведнее Суда. Тем более, если сам закон №2515 прописан коряво.  Какие нюансы ожидают нас в будущем? Где будет предел в фискальных додумках налоговиков – хотя бы в таких, лежащих на поверхности, нечетко прописанных моментах, как:

-определение связанных лиц (когда налогоплательщик не считает их связанными, а налоговики – посчитают);

- определение контролируемых операций (а ведь в нынешней редакции закона № 408 даже цифра 50 млн – под боооольшим вопросом. Увы, закон может быть прочитан таким образом, что сумма операции, допустим, в 40 млн –также  попадет в категорию «контролируемых». А налогоплательщик, считая что он-то «контролируемых» не совершает – не сдаст требуемый отчет по ТЦО. И –на пустом месте! –получит штраф 2 млн грн!!)

- выбор метода расчета трансфертной цены;

- определение источников информации.

И проч., и проч.  А с учетом того, что (вероятно любое? ) доначисление налогов по ТЦ – 100%-но гарантирует должностным лицам налогоплательщика открытие уголовного производства по части 3-ей знаменитой 212-ой статье УК. Впрочем, «уголовка и трансфертные цены» -это тема отдельной статьи. Хотя… к первой половине сегодняшней статьи – также имеет самое прямое отношение.