Про відповідальність АМКУ за прийняття незаконних рішень (частина перша)

Як відомо в перемог завжди є автори. А в поразок … ?

На мій погляд, вже є ознаки того, що  Антимонопольний комітет України (далі також – АМКУ, Комітет)  став чи становиться небезпечним для держави і суспільства в цілому.

Як відомо в перемог завжди є автори. А в поразок … ?

Існує думка про неможливість притягнення до відповідальності колегіальних органів влади за прийняття незаконних рішень. Мені чомусь вона не подобається. Причина: суспільство сплачує зарплату посадовим особам органів влади за прийняття лише законних рішень, а у разі прийняття ними незаконних – змушене також оплатити шкоду нанесену їх незаконними рішеннями.

Це як мінімум  несправедливо.

Хто і за, що відповідає в АМКУ в ході розгляду справ?

В центральному апараті Комітету справи про порушення має повноваження розпочати лише державний уповноважений визначений Головою Комітету або сам Голова Комітету, статус якого прирівняний до статусу державного уповноваженого АМКУ.

Справа про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі також – справа) розпочинається державним уповноваженим прийняттям розпорядження про початок розгляду справи за ознаками порушення, передбаченими відповідними матеріальним нормами законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» прийняття розпорядження про початок розгляду справи Комітетом як юридичною особою є виключними повноваженнями посадової особи, в назві посади якої є словосполучення «державний уповноважений» (далі також – державний уповноважений АМКУ).

Єдиною посадовою особою в центральному апараті АМКУ, яка має виключні повноваження з розслідування  справи, також є державний уповноважений Комітету.

Розслідування у справі закінчується складанням і підписанням подання про попередні висновки у справі (аналог обвинувального акту в кримінальному праві), яке є процесуальним документом та яке державний уповноважений зобов’язаний направити на ознайомлення, зокрема відповідачам у справі. Без підпису на цьому поданні державного уповноваженого АМКУ (затверджено, узгоджено, погоджено), воно не є процесуальним документом, а всього лиш думкою посадових та службових осіб АМКУ, які його склали, підписали та завізували.

Державний уповноважений у справі зобов’язаний здійснити повне, всебічне та об’єктивне розслідування справи.

Державний уповноважений АМКУ, який, наприклад, розпочав справу чи інший визначений Головою Комітету має право прийняти в окремих випадках рішення у цій справі з накладенням штрафних санкцій на відповідачів чи закриття провадження у справі з підстав, передбачених ст. 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон). Як правило державні уповноважені АМКУ не використовують це право і виносять разом з відповідним функціональним підрозділом  прийняття рішення на засідання АМКУ як колегіального органу. По внутрішнім інструкціям вони зобов’язані внести це питання в порядок денний не пізніше ніж десь за 5 днів до відповідного засідання АМКУ як колегіального органу. 

Функції Голови Комітету при включенні в порядок денний: перевірити наявність всіх підписів на поданні про попередні висновки у справі, наявність завчасної відправки подання та завчасного повідомлення про засідання АМКУ та перевірити наявність всіх підписів на проекті майбутнього рішення АМКУ, після чого – включити питання в порядок денний майбутнього засідання. Такою перевіркою фактично займається служба Голови Комітету.

АМКУ як колегіальний орган відповідно до ст. 48 Закону зобов’язаний прийняти рішення за результатами розгляду справи. Тобто прийняти рішення у справі за результатами дослідження всіх доказів (фактичних даних) зібраних та отриманих державним уповноваженим у справі та отриманих від відповідача на подання про попередні висновки у справі.

Доказами відсутності/наявності порушення є речові, письмові докази, висновки експертів, запротокольовані усні пояснення громадян та посадових осіб. Подання про попередні висновки у справі, підписане державним уповноваженим,  не є доказом відсутності/наявності порушення як і обвинувальний акт підписаний прокурором.   

Висновки:

за прийняття розпорядження про початок розгляду справи визнане судом незаконним повинен нести відповідальність державний уповноважений, який прийняв це розпорядження;

за подання про попередні висновки у справі визнане судом  необґрунтованим та незаконним повинен нести відповідальність державний уповноважений, який прийняв підписав (погодив, затвердив) це подання;

за прийняття рішення АМКУ як колегіального органу визнане судом незаконним повинен нести відповідальність кожен із членів АМКУ, який голосував на відповідному засіданні за прийняття цього рішення.

В наведених висновках мова йде перш за все про дисциплінарну відповідальність. Голова АМКУ не є суб’єктом призначення державних уповноважених. Однак, має право, отримавши відповідне рішення суду, внести Президенту України відповідне подання чи доповідну з пропозицією щодо притягнення державного уповноваженого до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ст. 59 Закону підставами для визнання судами недійсних рішень органів Комітету є:

«неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

 Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення». 

Про іншу відповідальність

Очевидно, що кожен з державних уповноважених призначений Президентом України повинен бути професійно здатним приймати самостійно чи в складі колегіальних органів обґрунтовані і законні рішення у справах про порушення. На практиці може бути і інше. Але відповідна особа за своїм власним бажанням пішла працювати в Комітет державним уповноваженим чи його керівником. Вибачте, але такі посади зобов’язують бути професійним з першого дня роботи в Комітеті.

Як відомо в більшості випадків АМКУ розпочинає справи за власною ініціативою і як наслідок заінтересованої сторони в прийнятті ним незаконних рішень не має.

Однак, зазначене вище, на мій погляд, не унеможливлює притягнення державних уповноважених, які прийняли незаконне рішення, до кримінальної відповідальності передбаченою ст. 367 Кримінального кодексу України з назвою «Службова недбалість». Це пов’язане з тим, що  визнання судом незаконним рішення АМКУ, наприклад, з підстав невідповідності висновків, викладених у  рішенні АМКУ, обставинам антимонопольної справи, тобто невідповідності цих висновків доказам (фактичним даним) зібраним та отриманим державним уповноваженим у справі в ході її розслідування та на подання про попередні висновки у справі, є доказом службової недбалості. Таке судове рішення є доказом того, що державний уповноважений у справі та всі члени АМКУ, які прийняли в ній рішення, не виконали своїх посадових обов’язків з належного дослідження всіх доказів в матеріалах антимонопольної справи перед прийняттям рішення в ній.

Матеріальною ж складовою порушення передбаченого ст. 367 КК України можуть бути витрати позивача на оскарження відповідного рішення Комітету, наприклад, на зовнішню правову допомогу або на проведення експертиз призначених судом.

Наведене вище щодо відповідальності посадових осіб АМКУ є ще лише теорією. Разом з цим, фактично вже є судова практика з надання Комітету зобов’язань з компенсації позивачам судових витрат. Мова йде, зокрема про компенсацію Комітету позивачам проведення судової експертизи, які вони оплатили в ході судового процесу.

Так, відповідно до постанови Північного апеляційного господарського суду від 11/07/2020 у справі № 910/9883/17 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/89937597)  з АМКУ як юридичної особи стягнуто на користь ПАТ "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта"  (далі – Укртатнафта) 180180,00 (сто вісімдесят тисяч сто вісімдесят) гривень  витрат по оплаті експертизи після визнання всіма судами, включаючи Верховний суд, незаконним  рішення Комітету від 23.03. 2017 №126-р (https://amcu.gov.ua/npas/rishennya-126-r-vid-23032017 )  у відповідній частині, яка стосувалась позивача. Цим «законним» рішенням Комітет  на Укртатнафту  було накладено штрафи  в загалом понад в 1 мільярд гривен.  

Взагалі ж Уктатнафта могла стягнути з АМКУ значно більше, наприклад, за оплату зовнішньої правової допомоги по супроводженню справи по всіх судових інстанціях шляхом зазначення в позові відповідної вимоги з доказами понесених витрат на зовнішню правову допомогу.

Мені ж цікаво наступне.

Спробує чи ні новий керівник АМКУ запропонувати всім посадовим  особам Комітету, в т. ч.  колишнім, які прийняли це незаконне рішення, в добровільному порядку внести  відповідні власні кошти на рахунки АМКУ як юридичної особи?

А що було б у випадку коли всі позивачі як відповідачі по «резонансним» (з багатомільйонними штрафами)  антимонопольним справам, яким Комітет програв судові процеси в період 2015-2020 років, в позовах відобразили вимогу з оплати Комітетом, наприклад, зовнішньої правової допомоги?

Бюджету б АМКУ точно не вистачило та й можливо загальнодержавний бюджет схуднув би  на пару-трійку сотень мільйонів гривень.

З яких причин і підстав Комітет не використав право на призначення в ході розслідування відповідної справи аналогічної судової експертизи?

Я впевнений: відповідачі в  цій справі добровільно б оплатили її. Судова експертиза була комплексною і з рішень суду випливає: основними питаннями, які суд поставив експертній організації були економічні питання. Мабуть посадові особи АМКУ які приймали це рішення та більшість мали юридичну освіту вважали себе експертами в економічній теорії та практиці її застосування. До речі, не виключено те, що в матеріалах антимонопольної справи були прямі відповіді на питання, на які дала відповідь судова експертиза.

Вважається, що розслідування в антимонопольних справах потребує глибоких знань конкурентного права та економічної теорії (зокрема, теорії ринків).

На мій же погляд, достатньо мати базові знання в цих сферах та вміти знайти в зовнішньому середовищі спеціалістів, експертів чи, наприклад, науково-дослідні інститути здатні прямо відповісти на коректні питання сформовані в вимозі державного уповноваженого у справі. І це вони зроблять безплатно, як це робили в багатьох випадках до 2015 року. Чому такі наукові установи, асоціації, консалтингові агенства  не надали АМКУ безоплатно відповідної інформації в ході розгляду справи? А АМКУ їх запитував? Не барська справа державному уповноваженому у справі здійснювати всебічне, повне та об’єктивне розслідування у цій справі та ще й направляти якимось там установам вимоги про надання інформації. Він же все знав.

Але чомусь не знав:  український ринок нафтопродуктів є вже давно залежним від їх імпорту (на 85%) і ціна на ньому – перша похідна від цін на світових ринках. Як і не знав того, що жодний із спеціалістів, який допомагав йому в розслідуванні справи, ніколи не працював в реальному секторі економіки на великих підприємствах головним бухгалтером, комерційним директором чи керівником юридичного підрозділу.

Але чомусь вважав: його помічники (головний спеціаліст, начальник відділу, директор функціонального департаменту, директор юридичного департаменту), які складали та візували подання про попередні висновки у справі та проект майбутнього рішення з пропозицією визнати порушення та накласти штрафні санкції,  мають знання значно вищі за знання наведених вище посадових осіб Укртатнафти, які фактично готували відповіді на його запити та  подання. 

Пора керівнику АМКУ…? Пора … .

Питання: а не пора вже нинішньому керівникові АМКУ перед підписанням порядку денного з винесення на засідання Комітету рішення належним чином досліджувати всі матеріали справи і в разі …. щось робити з працівниками, що підписали відповідне подання та проект майбутнього рішення? До речі, для того щоб визначитися з якістю таких документів керівнику АМКУ в більшості випадків навіть непотрібно ознайомлюватися з всіма матеріалами справу і в цих випадках достатньо часу не більше 1 години. Чи для цього потрібно змінювати законодавство? … . 

Р.S.

Все, що написане в цій частині статті стосується складу АМКУ зразка середини 2015 року і є квіточками порівняно з рішеннями АМКУ про притягнення до відповідальності імпортерів лікарських засобів та їх дистриб’юторів в період 2016-2019 років.

На жаль для мене, нещодавно Комітет нового складу продовжив «належну» практику, нещодавно прийнявши рішення відносно  компанії «Ново Нордіск» та її дистриб’юторів.  Відповідне рішення ще не оприлюднене на сайті Комітету та й позови ще не подані, що стримує в коментуванні цього рішення.  

Разом з наведеним, не виключено те, що після коментарів цього рішення – жаль настане в багатьох експертів з конкурентного права і значної частини суспільства внаслідок, наприклад, його конструктивної критики.

Для чого я це все роблю, не маючи відповідних замовлень на юридичний супровід та написання таких статей? Не «хлібом» єдиним живе людина і якщо навіть «хлібом», то хочеться щоб він був дешевшим.