Відхилити не можна відмінити

Визначений Президентом як невідкладний законопроект щодо публічних закупівель (№ 8265) передбачає позбавлення замовників можливості приймати рішення про відміну процедури закупівлі під час її оскарження.

Електронна система закупівель не буде оприлюднювати рішення про відміну торгів, поки триває розгляд скарги в Антимонопольному комітеті України.

І це чудово. Чому?

Про це і не тільки в даному блозі.

Завдяки запланованим змінам учасники процедур закупівель зможуть захистити свої права (на сьогодні такої можливості немає, адже після відміни замовником процедури закупівлі учасники не можуть оскаржувати своє відхилення та відміну закупівлі).

Як показує практика, за результатом відповідного моніторингу фармзакупівель, неможливість такого оскарження призводить до втрачених учасниками шансів щодо участі та перемоги в закупівлях.

Так, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів оголосила закупівлю (відкриті торги з публікацією англійською мовою) з очікуваною вартістю 9 000 000 грн.

Відкриті торги з публікацією англійською мовою (або ж інакше «євроторги») проходять за процедурою, відмінною від відкритих торгів (це «дорожчі тендери», що йменуються «євроторгами» (або «міжнародними торгами»), у них очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг - 133 тис. євро, для робіт - 5 150 тис. євро).

Спочатку учасники проходять прекваліфікацію – замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та встановлює належність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. До аукціону допускаються лише ті пропозиції, що не були відхилені замовником.

Свої пропозиції для участі в закупівлі Державної служби подали чотири учасники.

Під час проведення прекваліфікації учасників Державна служба відхилила двох із них як таких, що не відповідають кваліфікаційним критеріям.

Разом з тим, було відхилено пропозиції двох інших учасників, що залишились, та, відповідно, могли приймати участь в аукціоні. Причина відхилення – наявність підстав, що зазначені в статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

А саме – під час розгляду тендерних пропозицій замовник встановив, що одним із власників (учасником) обох учасників процедури закупівлі є одна й та сама особа. Як зазначено в протоколі розгляду тендерних пропозицій з посиланням на надані учасниками у складі тендерних пропозицій статути та інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осiб, фiзичних осiб підприємців та громадських формувань, учасники є пов’язаними особами у розумінні чинного законодавства.

Таким чином, всі тендерні пропозиції учасників було відхилено, у зв’язку із чим торги були відмінені.

Але!

Підстави для відхилення учасників не відповідають дійсності, тому що надані учасниками документи у складі пропозицій не підтверджують пов’язаність, про яку вказала Державна служба.

Так, в статутах учасниками обох суб’єктів господарювання є різні особи. Інформація, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, також не підтверджує наявності спільного учасника.

У відповідь на лист, що мною направлено на адресу Державної служби, замовник не прокоментував твердження про відсутність пов'язаності учасників та їх необґрунтоване відхилення, але натомість зазначив, що учасники подали автентичні пропозиції, та «Згідно зі статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі».

Так де ж та пов’язаність, про яку зазначає Державна служба? І що взагалі таке «пов’язаність осіб»?

Згідно з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», пов’язана особа (виходячи із ситуації даного кейсу) ‑  це, зокрема, юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

Або ‑ фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.

Отже, так і не зрозуміло, де саме Державна служба знайшла підстави для твердження про пов’язаність осіб учасників процедури закупівлі, та, в свою чергу, не дала можливості приймати участь даним учасникам в своїх торгах.

Щодо посилання Державної служби на схожість (автентичність) тендерних пропозицій учасників, така думка ніяким чином не відображена в протоколі засідання тендерного комітету, тобто з’явилась в установи вже після мого листа-реагування (хоча як мінімум мала б бути згадана в протоколі).

Разом з тим, той факт, що подані пропозиції мають ознаки схожості в оформленні не є підставою для їх відхилення. У вичерпному переліку підстав для відхилення тендерних пропозицій підстава «наявність спільних рис у зовнішньому оформленні/автентичність пропозицій» відсутні.

Я, як колишній співробітник органу Антимонопольного комітету України, до повноважень якого входило розслідування антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів, погоджусь, що такі риси дійсно є однією з ознак узгодженої поведінки, проте сама лише зовнішня схожість пропозицій учасників не є доказом порушення.

Крім того на сьогодні все більше і більше поширюється практика використання учасниками одних і тих же самих зразків, бланків, шаблонів тощо, які у великій кількості наявні в мережі Інтернет. Також учасники мають можливість ознайомитись з будь-якими тендерними пропозиціями, що оприлюднені в системі ProZorro та запозичити окремі ідеї, зразки, шаблони конкурентів для підготовки власних пропозицій.

До того ж факт встановлення антиконкурентних узгоджених дій учасників процедур закупівель не відноситься до повноважень замовників.

Органи Антимонопольного комітету України наділені повноваженнями  приймати рішення про вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів.

Отже, в даній ситуації, Державна служба безпідставно відхилила пропозиції учасників тендеру та відмінила процедуру закупівлі.

Оголошена нова закупівля, а це все – непродуктивні витрати часу як самого замовника Державної служби, так і потенційних учасників.

Таким чином, торги відмінено, а потреба у закупівлі залишилась. Наразі оголошена та відбувається нова процедура, але це не поверне втраченого часу ні замовнику, ні учасникам та, в свою чергу, й кінцевим споживачам препарату, що закуповується.

Внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» надасть можливість звернутися до Органу оскарження (Антимонопольного комітету України) в разі необґрунтованого відхилення та відміни процедури закупівлі, що в свою чергу є запорукою захисту інтересів представників бізнесу – учасників процедур закупівель та створення для них сприятливих умов для участі в державних закупівлях.

Я Руденко Тетяна, Координатор центру реагування на порушення у закупівлях в місті Києві та Київської області. Цей блог створено для поширення інформації про виявлені порушення замовників і учасників процедур закупівель сфери охорони здоров’я регіону.

Дослідження проводиться у рамках проекту «Медичні закупівлі місцевого рівня – контроль та реагування», який здійснюється за підтримки ГО «Інститут аналітики адвокації» та МФ «Відродження».