Учасники спрощених закупівель часто ставлять питання – як їм захистити свої права у випадку неправомірного відхилення їхньої пропозиції замовником.
Учасники спрощених закупівель часто ставлять питання – як їм захистити свої права у випадку неправомірного відхилення їхньої пропозиції замовником або невідхилення пропозиції попереднього учасника, яка мала бути відхилена замовником. Іншими словами – що робити учаснику спрощеної закупівлі, якщо він вважає, що його права порушені замовником, чи існують дієві методи впливу на замовників у спрощених закупівлях та що з цього приводу нам говорить закон.
Почну з того, що всі, хто працює у сфері публічних закупівель (чи то на стороні замовника, чи на стороні учасника) вже, напевно, знають, що оскаржити спрощені закупівлі до Антимонопольного комітету (чи якщо бути точним у формулюваннях - постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, далі – АМКУ) неможливо. Пов'язано це з тим, що спрощена закупівля не є процедурою закупівлі в розумінні чинної редакції ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі – закон).
А що ж можливо? Тобто, які можливості дає чинна редакція закону учасникам спрощених закупівель, які вважають, що їх права порушені замовником?
Так, п. 20 ст. 14 закону встановлено, що «з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку».
Як бачимо, учаснику спрощеної закупівлі, який вважає, що його права порушено замовником, закон надає наступні можливості:
- звернутись до замовника;
- звернутись до органу, який здійснює контроль над замовником;
- звернутися до суду.
Звернення до замовника – це виставлення учасником вимоги замовнику (письмово, шляхом опублікування її на сторінці закупівлі). Як показує практика, замовники дуже рідко реагують на такі вимоги, тому досягнути бажаного таким шляхом учаснику спрощеної закупівлі, який вважає, що його права порушено, практично неможливо.
Що стосується другого варіанту - звернення до органу, який здійснює контроль над замовником, то він теж у переважній більшості випадків не призводить до бажаного результату. До того ж, навіть серед юристів-консультантів даний варіант допускає різночитання. Хтось вважає, що органом, який здійснює контроль над замовником, є Держаудитслужба, інші – що таким органом є орган, в управлінні якого перебуває даний замовник. В принципі, звернутися можна до обох, але навряд чи це призведе до бажаних для такого учасника наслідків.
Нарешті третій варіант, на який покладали найбільше надій – це оскарження рішень/дій замовника спрощеної закупівлі до суду. Що, незважаючи на додаткові витрати зусиль/коштів/часу, могло б бути виправданим з огляду на суми закупівель, які на роботи можуть сягати до 1,5 млн грн, а в певних сферах (водовідведення, електроенергія тощо) – до 5 млн грн.
Але, як виявилося, судове оскарження у спрощених закупівлях – це великий глухий кут! Далі детально поясню чому.
Почну з того, що викликає щонайменше подив роз'яснення Мінекономіки (узагальнена відповідь № 3304-04/28729-06 від 05.05.2020 «Щодо спрощений закупівель», Таблиця 2 «Особливості проведення окремих етапів спрощеної закупівлі») наступного змісту:
«Порядок проведення спрощеної процедури закупівлі не передбачає застосування порядку оскарження процедур закупівлі, визначеного статтею 18 Закону. З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може на будь-якому етапі процедури звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Зазначені звернення не зупиняють перебігу спрощеної закупівлі. Водночас відповідно до частини першої статті 136 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 ГПК України заходів забезпечення позову, зокрема заборону відповідачу вчиняти певні дії. Поряд з цим, відповідно до статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов’язковим до виконання».
Отже, фахівці Мінекономіки чомусь відсилають до Господарського процесуального кодексу (господарського процесу), тоді як Верховний Суд чітко розмежував юрисдикції у публічних закупівлях: все, що оскаржується ДО укладання договору (зокрема, сюди входять такі дії замовника як неправомірне відхилення пропозиції учасника або невідхилення пропозиції попереднього учасника, яка підлягала відхиленню) оскаржується до адміністративного суду, а все, що пов'язане з укладанням та виконанням договору – до господарського суду.
Як бачимо, належною юрисдикцією для захисту учасника на етапі відхилення його пропозиції замовником або невідхилення пропозиції попереднього учасника, яка мала бути відхиленою – є адміністративна юрисдикція. Тобто, звертатися потрібно до адміністративного суду, і, відповідно, застосовуватись має Кодекс адміністративного судочинства України (далі – КАСУ), а ніяк не ГПК.
Одна з двох основних проблем у тому, що звернення до суду не зупиняє перебіг спрощеної закупівлі та укладення і виконання договору по даній закупівлі.
Для наочності розглянемо на прикладі з орієнтовними датами. Замовник оголосив спрощену закупівлю, скажімо, у червні. У червні учасник-1 був відхилений, учасник-2 визнаний переможцем. У липні укладено договір з переможцем. Протягом липня-серпня виконавець за договором (він же переможець спрощеної закупівлі) поставив товар/надав послуги/виконав роботи. У серпні замовником була здійснена оплата по договору. Отже, за 2-3 місяці ми маємо не тільки проведену спрощену закупівлю, а і виконаний договір по даній закупівлі. Строки ще більш звужуються (інколи – до 1 місяця або навіть 3х тижнів!) коли процедура відбувається в кінці року, адже замовник поспішає використати наявні кошти.
А тепер уявимо ситуацію, що учасник-1 вважає відхилення своєї пропозиції неправомірним і звертається до суду за захистом своїх прав. Якого результату прагне досягнути такий учасник, тепер вже – позивач? (А я завжди раджу своїм клієнтам ще перед тим, як щось робити – подавати скаргу, звертатись до суду тощо – ставити собі питання: а що ми отримаємо на виході і чи задовольнить нас такий результат?)
Звичайно ж бажаним результатом для такого учасника є визнання судом відхилення його пропозиції незаконним, що призвело б до оголошення його переможцем і укладення з ним договору. Але, на жаль, досягнути такого результату практично неможливо.
Справа в тому, що судовий процес в цій категорії справ займає щонайменше 2-2,5 місяці, а як ми розглянули на прикладі вище, цього часу цілком достатньо замовнику та переможцю щоб виконати договір.
Отже, витративши час, додаткові кошти на судовий збір та правову допомогу, зусилля тощо, учасник, навіть вигравши даний суд, просто не зможе виконати дане рішення, тобто не зможе досягнути бажаного результату (адже, як ми розглядали вище, метою учасника-позивача був не сам виграш у суді, а укладення та виконання договору по даній спрощеній закупівлі).
Щоб такого не відбувалось, процесуальне право передбачає такий механізм як «забезпечення позову», який згадали і фахівці Мінекономіки (див.вище). Простими словами, це якщо б позивач звернувся до/під час/після подання позову і просив суд, наприклад, постановити заборону замовнику продовжувати дану спрощену процедуру (укладення і виконання договору з переможцем – учасником-2) до ухвалення рішення по учаснику-1.
Але друга, і чи не найбільша, проблема полягає в тому, що КАСУ містить пряму заборону вживати заходів забезпечення позову в даних випадках. Так, ч.6 ст.151 КАСУ встановлено: не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб’єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Як бачимо, судове оскарження у спрощених закупівлях не є дієвим механізмом захисту прав учасників через тривалість судового процесу і прогалини у законодавстві.
Я не вважаю, що ситуацію виправило б внесення змін в КАСУ (а саме зняття заборони на вжиття заходів забезпечення позову у спрощених закупівлях), адже в такому випадку ми отримали б зворотню ситуацію – учасники могли б зловживати даним правом і фактично зупиняти спрощені закупівлі щонайменше на кілька місяців.
Ситуацію може виправити тільки внесення змін до чинного ЗУ «Про публічні закупівлі» шляхом передбачення права учасників оскаржувати спрощені закупівлі до АМКУ (або аналогічну досудову процедуру).
Зараз же ми зустрічаємо в практиці безліч випадків абсурдного відхилення пропозицій учасників спрощених закупівель і лише констатуємо факт відсутності дієвих правових механізмів захисту прав таких учасників.
На завершення лише деякі, на наш погляд, неправомірні формулювання відхилень:
- відсутні сторінки паспорта ФОП (сторінки про сімейний стан або прописку тощо);
- відхилити пропозицію на тій підставі, що вона не відповідає вимогам та критеріям документації;
-запропоновано аналог, який не задовольнив замовника;
- тендер по встановленню системи блискавкозахисту. В умовах було сказано подати ліцензію або пояснення учасника, чому він не подає ліцензію. Учасник пояснив, що він не подає ліцензію так як даний вид робіт на сьогоднішній день не підлягає ліцензуванню, на що замовник пропозицію відхилив з обгрунтуванням: відхилено, оскільки учасник не позбавлений можливості або отримати відповідну ліцензію в порядку добровільного ліцензування або надати довідку ДСНС щодо неможливості видачі ліцензії учаснику з причин, незалежних від учасника (формулювання процитовано дослівно з протоколу УО!).
А плакати чи сміятись від таких формулювань – це вже кожен вирішить для себе.
Сумно те, що законодавець забув чи не хотів передбачити дієвих методів впливу на такі зловживання з боку замовників спрощених закупівель.
