Уявна конкуренція як результат діяльності Антимонопольного комітету України

Будь-яке суспільство має найбільшу зацікавленість в існуванні здорової економічної конкуренції між суб’єктами господарювання. Конкурентами в економічному просторі виступають як продавці, так і покупці. Продавці конкурують між собою за отримання максимального доходу від продажу товарів, робіт або послуг, а покупці – за отримання більшої кількості товарів і послуг ціною менших грошових витрат шляхом раціонального використання власного бюджету.

У формулі ринкової економіки гроші-товар-гроші, продавці конкурують за гроші покупців, а покупці – за товари продавців. Саме економічна конкуренція є надпотужною зброєю в боротьбі з корупцією в господарських відносинах. При здоровій, повноцінній і відкритій конкуренції корупція майже немає шансів на існування.

В 2001 році в Україні був прийнятий Закон України «Про захист економічної конкуренції», який визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Відповідно до даного Закону економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Головним контролером за дотриманням Закону України «Про захист економічної конкуренції» є Антимонопольний комітет України.

Чинним законодавством встановлено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносяться:

1)     здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

 2) контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій;

 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

 4) методичное забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України також є і органом оскарження відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», для чого створює Постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Сфера публічних закупівель має найбільше порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції». Саме тому Антимонопольний комітет має ставати жорстким контролером і захисником добросовісної економічної діяльності.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами:

-         добросовісна конкуренція серед учасників;

-         максимальна економія та ефективність;

-         відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

-         недискримінація учасників;

-         об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

-         запобігання корупційним діям і зловживанням.

Тобто, однією із основних і базових функцій Антимонопольного комітету України є сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Водночас, як показує практика, існують випадки, коли Антимонопольний комітет України не лише не сприяє розвитку добросовісної конкуренції, а й навпаки, своїми рішеннями фактично усуває її, створюючи передумови для неефективного використання публічних коштів і спотворення результатів торгів.

Все це відбувається «формально за законом». Однак, проблема в тому, що всі ці «формально законні» рішення суперечать самому духу, його принципам Закону України «Про публічні закупівлі», а також і Закону України «Про захист економічної конкуренції», сприяють неефективному використанню публічних коштів, завдають збитків суспільним інтересам.

 

Як діє одна із схем в публічних закупівлях, яка спрямована на усунення конкуренції.

Ситуація розглядається по торгам, які відбуваються відповідно до ч.4 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто в два етапи: розгляд тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Закон України «Про публічні закупівлі» оперує таким поняттям як учасник процедури закупівлі. Учасником є фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах при застосуванні переговорної процедури закупівлі.

Юридична особа – майбутній учасник закупівлі, яка не займається виробництвом, виходить на виробника необхідної продукції для Замовника і укладає з ним взаємовідносини представництва. В схемі звуження конкуренції обов’язково має бути два комерційних представника від одного виробника. Комерційне представництво ґрунтується на будь-якому документі: договір на представництво, довіреність, договір доручення, дилерська угода і навіть просто лист з підтвердженням повноважень представника. Тобто, цей представник виконує виключно одну функцію, виступає посередником між виробником і замовником.

Чому два представника? Для того, щоб формально відбувся тендер, адже процедура відкритих торгів передбачає обов’язкову участь не менш двох учасників. Безперечно, на тендер можуть вийти й інші виробники або їх представники, а тому тим, хто має домовленості із замовником, треба зробити все для того, щоб інші учасники або були відхилені або не були допущені до аукціону, якщо тендер проходить етап прекваліфікації. Тому в разі виходу на тендер різних виробників необхідної продукції, ті хто мають перемогти, починають вживати заходи для недопущення до тендеру інших учасників, які виступають реальними конкурентами, починаючи від змови з тендерним комітетом Замовника і закінчуючи залученням до цих оборудок державних органів – Державної аудиторської служби і Антимонопольного комітету. Перші залучаються шляхом початку проведення моніторингу процедури закупівлі з наданням необхідних «правильних» висновків, а до других подається скарга на нібито неправомірні дії тендерного комітету Замовника. Далі Антимонопольний комітет розглядає скаргу від учасника-представника конкретного виробника та її задовольняє, постановляючи рішення зобов’язати тендерний комітет Замовника скасувати своє рішення, відхилити всі пропозиції, а до аукціону допустити лише двох учасників – представників одного виробника. Після цього тендерний комітет змінює своє рішення і допускає до аукціону двох учасників, які представляють продукцію одного заводу. При такій конструкції фактично відсутні шанси на повноцінний аукціон і на конкурентну боротьбу, адже тут конкуренції немає. Створено штучну ситуацію, коли формально є два учасники, а фактично мова йде про одного учасника компанії-виробника.

На перший погляд, рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету обґрунтоване і законне, але більш детальний його аналіз свідчить про порушення Адміністративною колегією основоположних принципів Закону України «Про публічні закупівлі»: принцип добросовісної конкуренції, принцип максимальної економії та ефективності та принцип запобігання корупційним діям та зловживанням.

 

Приклад 1

У вересні 2018 року ДП НАЕК «Енергоатом» в системі PROZORRO опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю Системи збудження турбогенератора для ВП РАЕС. Очікувана вартість закупівлі становить 59 950 149,60 грн.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель свої Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі подали наступні учасники: . ТОВ «Укренержи Холдинг», Україна.

Учасник запропонував продукцію виробництва AEG Industrial Engineering AG, Німеччина.

1.2. ТОВ «Укренергоінженірінг», Україна.

Учасник запропонував продукцію виробництва AEG Industrial Engineering AG, Німеччина..

1.3. ТОВ «Хімімпекс», Україна.

Учасник запропонував продукцію виробництва ТОВ «НВП «Навігатор Л», Україна.

1.4. ТОВ «Стройпроектсервіс», Україна.

Учасник запропонував продукцію виробництва ТОВ «НВП «Навігатор Л», Україна.

1.5. ТОВ «РУСЕЛПРОМ-УКРАЇНА», Україна.

Учасник запропонував продукцію виробництва ТОВ «НВП «Руселпром-Электромаш», РФ.

1.6. Inkla Trading & Engineering GmbH, Австрія.

Учасник запропонував продукцію виробництва Dongfang Electric Machinery Co., Ltd, КНР.

1.7. ТОВ «НВО «Енергопроект», Україна.

Учасник запропонував продукцію виробництва Dongfang Electric Machinery Co., Ltd, КНР.

1.8. WK Energo GmbH, Німеччина.

Учасник запропонував продукцію виробництва ТОВ «НВП «Русэлпром-Электромаш», РФ.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиції Inkla Trading & Engineering GmbH, Австрія, ТОВ "СУЛП "Хімімпекс", ТОВ "СТРОЙПРОЕКТСЕРВІС", ТОВ "НВО "Енергопроект" та WK Energo GmbH було відхилено Замовником; Пропозиції ТОВ "Руселпром-Україна", ТОВ "УКРЕНЕРГОІНЖЕНІРІНГ" та ТОВ "Укренержи Холдинг" - допущено до аукціону.

Тобто, Замовник даного обладнання – оператор ядерних установок ДП НАЕК «Енергоатом» як експлуатуюча організація визначив для себе, що запропонована посередниками продукція компаній ТОВ «НВП «Руселпром-Электромаш» (РФ) і AEG Industrial Engineering AG (Німеччина) відповідає як технічним вимогам, так і кваліфікаційним. Тендерним комітетом ДП НАЕК «Енергоатом» було допущено чотири учасники, які представляли двох виробників. Насправді, відкрита конкуренція мала відбуватися між двома виробниками – ТОВ «НВП «Руселпром-Электромаш» (РФ) і AEG Industrial Engineering AG, (Німеччина).

Далі один із учасників ТОВ «Укренержи Холдинг» подав скаргу на дії тендерного комітету ДП НАЕК «Енергоатом» з вимогою зобов’язати останнього відмінити своє рішення про допуск чотирьох учасників (двох виробників) і зобов’язати його відхилити пропозицію ТОВ "Руселпром-Україна" і WK Energo GmbH, які представляли продукцію ТОВ «НВП «Руселпром-Электромаш» (РФ). Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на своєму засіданні 07.12.2018 року, розглянувши скаргу ТОВ «Укренержи Холдинг», прийняла рішення задовольнити скаргу і зобов'язати державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Руселпром-Україна" до аукціону за процедурою закупівлі – "ДК 021:2015: 31160000-5 — Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-08-23-001359-a. Таким чином, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України усунула конкуренцію і нівелювала базові принципи Закону України «Про публічні закупівлі» - добросовісну конкуренцію серед учасників, максимальну економію та ефективність і запобігання корупційним діям та зловживанням.

 

Аналогічна ситуація мала місце у відкритих торгах UA-2018-01-19-001676-a які проводило ДП НАЕК «Енергоатом» у січні-лютому 2018 року. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель взяла на себе функцію технічного арбітра і фактично усунула конкуренцію в даному тендері. Таке рішення обґрунтоване нібито численними порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом ДП НАЕК «Енергоатом». В результаті прийнятих рішень Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель українське суспільство отримало неефективне використання публічних коштів через усунуту конкуренцію органом державної влади.

            Таким чином, орган державної влади, виконуючи процедурні норми, порушує базові принципи публічних закупівель: добросовісну конкуренцію серед учасників, максимальну економію та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Сп